刑事抗诉书（顾某某、李某某赌博案)_白银市白银区人民检察院

白银市白银区人民检察院

刑事抗诉书

白检刑检诉刑抗〔2020〕2号

白银市白银区人民法院以（2020）甘0402刑初208号判决书对被告人顾某某、李某某涉嫌赌博罪一案，判决如下：被告人顾某某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金5000元；被告人李某某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金5000元。本院依法审查后认为，本案遗漏犯罪事实，适用缓刑错误。理由如下：

1本案存在遗漏犯罪事实情形。在本院审查该判决期间，经检察发现，被告人李某某在本案取保候审期间，在白银区**镇多次实施聚众赌博行为，被白银市公安局白银分局给予行政处罚。根据2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的‘聚众赌博’：（一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；（二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；（三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的......”该司法解释可看出，对于抽头渔利、赌资、参赌人数均应分别“累计”计算，分别累计计算后符合上述规定之一的即构成犯罪。本案中被告人李某某在本案被取保候审期间多次实施聚众赌博行为，该行为应与本案判决认定的事实共同追诉并累计计算参赌人数。

2取保候审期间实施的聚众赌博行为已被行政处罚并不影响刑事责任的追究。虽然被告人李某某在取保候审期间的聚众赌博行为已被行政处罚，但并不影响其刑事责任的追究，原因有二：一是该行政处罚决定是在被告人被刑事追诉后、采取取保候审强制措施期间做出，不同于被刑事追诉前已经决定行政处罚的其他情形。二是根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”。故，对被告人李某某作出的行政处罚应按照上述规定在刑事判决时予以折抵。

    三、本案适用缓刑不当。被告人顾某某、李某某的供述均能证明，二被告人在本案案发前，于2019年6月至7月连续多次实施聚众赌博行为，且被告人李某某分别于2012、2013年因实施赌博行为被公安机关行政处罚。另外，在审查本案判决期间，经本院检察发现，被告人李某某在涉嫌赌博犯罪被取保候审期间，仍不思悔改，多次实施聚众赌博行为，足见其没有悔罪表现，社会危险性大。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条的规定，被告人李某某不符合适用缓刑的条件。

综上所述，本案遗漏犯罪事实，一审判决适用缓刑错误，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

白银市中级人民法院

2020年9月28日

附：

1被告人顾某某现羁押于白银区看守所；被告人李某某现住白银区**街**号楼**室。

2被告人李某某在取保候审期间被行政处罚的证据材料。