刑事抗诉书（魏某某、何某甲等生产销售假药案）_山东省曹县人民检察院

山东省曹县人民检察院

刑事抗诉书

曹检职检诉刑抗〔2020〕1号

曹县人民法院于2020年9月3日以（2019）鲁1721刑初518号刑事附带民事判决书对被告人魏某某、王某甲、王某乙等七人涉嫌生产、销售假药罪一案作出一审判决，该判决次日送达本院。认定被告人王某甲、王某乙以营利为目的，在无《药品经营许可证》的情况下，通过微信平台或者现金支付方式销售假药，销售金额分别为5100元、1380元，分别退回违法所得5100元、600元，其二人行为已构成销售假药罪。认定其二人具有自首情节，判处被告人王某甲拘役三个月，并处罚金人民币10200元(已预交)，支付惩罚性赔偿金15300元(已预交)，持有的“中药补肾丸”4瓶、玫瑰金色OPPO手机1部，予以没收；判处被告人王某乙拘役二个月，并处罚金人民币1200元。

本院依法审查后认为，该判决认定被告人王某甲、王某乙具有自首情节的事实确有错误，应予抗诉。理由如下：

(一)经侦查机关《传唤证》传唤到案，已不具有“自动投案”的条件。根据刑法第六十七条和最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条第一款的规定，均是以同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件才可成立自首情节，两个司法解释列举关于自动投案的情形，均体现犯罪嫌疑人投案的主动性和自愿性。本案中，被告人王某甲、王某乙均在侦查机关工作人员向其送达《传唤证》并当面签收以后，才到侦查机关接受讯问，非主动性和自愿性地到案，其“自动投案”的条件已经丧失。并且在侦查机关传唤之前，其犯罪事实已被侦查机关掌握。

(二)根据“举轻以明重”的刑法适用原则，也不应当把经侦查机关《传唤证》传唤到案的情形认定为“自首”。参照最高法刑事指导案例第354号即王春明盗窃案的观点，“犯罪嫌疑人被公安机关口头或电话传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行的，应当认定为自首”，也只是把“口头或电话传唤后直接到案”认定为自首，而未突破经《传唤证》传唤到案的情形认定为“自首”。第354号所持的观点在实务中也存在着较大的争议。

综上，被告人王某甲、王某乙均在侦查机关工作人员向其送达《传唤证》并当面签收以后，才到侦查机关接受讯问，其二人的行为不符合《中华人民共和国刑法》第六十七条规定的“自动投案”，不构成自首。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

菏泽市中级人民法院

2020年9月10日

附件：

1.被告人王某甲、王某乙现取保候审于居所。

2.其他有关材料。__