刑事抗诉书（黄某某、周某、袁某某合同诈骗案）(公开版)_濂溪区人民检察院

濂溪区人民检察院

刑事抗诉书

濂检公诉诉刑抗〔2019〕1号

濂溪区人民法院以（2018）赣0402刑初271号刑事判决书对被告人黄某某、周某、袁某某涉嫌合同诈骗罪一案判决：三被告人无罪。本院依法审查后认为，该判决存在采信证据不当，案件定性错误，适用法律错误,导致对三被告人做出错误判决，理由如下：

一、本案事实清楚，证据确实、充分，应当认定三被告人的行为构成合同诈骗罪。

1.关于被告人黄某某利用虚假混凝土送货单，虚报水下灌注桩混凝土用量4104.12立方米，骗取工程款2644783.94元的犯罪事实，判决书认定的事实与本院起诉书指控的事实一致，且认定该事实的证据均经当庭质证。

被告人黄某某在履行与九江**置业有限公司公司之间的建设工程施工合同过程中，要求混凝土供应商九江**混凝土有限公司虚开送货单，指令被告人袁某某领取虚开的送货单，安排被告人周某连同真实送货单填录进工程量签证单用于结算工程款，其通过“虚构事实”骗取对方财物并非法占有的主观故意显而易见。三被告人的行为完全符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条关于合同诈骗罪的犯罪构成要件。

2.关于被告人黄某某通过伪造《水下混凝土灌注桩工程量签证单》的相关施工数据，骗取工程款31013136.7元的犯罪事实，庭审中已查明被告人确有造假行为，但判决以甲乙双方有约定为由，认为“不宜认定为虚构事实”。

被告人黄某某授意被告人周某不如实填录《水下混凝土灌注桩工程量签证单》，虚增桩的长度和相关联的地质土层厚度数据，该事实有被告人周某的供述“前后改了三、四次，……后来把假的数据改大了，黄某某才满意的”（证据卷四P70-73）；桩基冲孔施工方证人方某某的证言（证据卷二P66-75）“该桩基工程一共打了446根冲孔灌注桩，总米数13461米”；江西求*司法鉴定中心鉴定意见（第7页）“施工签证单的总桩长比扣押清单的总桩长增加17033.64m-14366.10m=2667.54m”，予以佐证。三者之间相互印证，足以证实被告人黄某某、周某虚增桩长和土层数据的犯罪事实。

甲乙双方对于签证桩长计算及土层结构划分另有约定，工程量签证单上的桩长与实际施工的打桩长度会存在不符，但不能以此来否定二被告人故意数据造假的事实。

3.关于江西求*司法鉴定中心出具的鉴定意见采信问题，判决书认为鉴定意见未依据双方约定来计算桩长，采用推论的方式计算工程造价，且不包括桩基混凝土及溶洞处理的工程量和造价，故不能作为定案依据。

在项目施工前，**地质工程勘察院先行进行了岩土工程施工勘察，根据甲方提供的设计图纸，按一桩一孔进行布设勘察钻孔位置，实地测量勘察钻孔孔位、标高及地质土层分布，并出具了《岩土工程施工阶段勘察报告》。甲乙双方对于签证桩长计算及土层结构划分的约定，并未超出《岩土工程施工阶段勘察报告》确定的范畴：1.双方约定“甲方依据挖土方深度给乙方计算打桩长度”，所挖土方实际对应的是勘察报告《钻孔柱状图》中的粉质粘土层；2.双方关于“残积土层套用砂砾层和卵石层”签证工程量的口头约定，不能改变《钻孔柱状图》反映的各土层结构，更不可能凭空增加桩长。

江西求*司法鉴定中心按照《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017第5.4.1条第②款规定的方法，以勘察报告中各土层数据为基础，使用打桩现场保留的176根桩的终孔数据，依据甲乙双方“残积土层套用砂砾层和卵石层”的约定，将残积土层分别划入砂砾层和卵石层计算工程量，做出推断性鉴定意见，出具了鉴定报告。江西求*司法鉴定中心具有司法鉴定资质，鉴定人具备相应资质，鉴定方法符合国家标准，鉴定采用的数据客观真实，应当依法予以采信该鉴定意见，作为本案刑事案件定案证据。

二、一审判决书认为“被告人黄某某的主观目的是为了谋取不当利益，但其夸大数量的欺骗行为对合同最终适当、全面的履行不具有根本影响，不属于诈骗类犯罪所要求的根本上的“虚构事实”，属于民事欺诈行为”，混淆了刑事诈骗与民事欺诈的概念和界限。

1.刑法规定的诈骗类犯罪，是指以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物的行为。民事欺诈，是指在设立、变更、终止民事权利和民事义务过程中，故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方做出错误的表示的行为。民事欺诈与刑事诈骗不是非此即彼的关系，大部分刑事案件都有民事欺诈行为的存在，只要民事欺诈行为符合刑事诈骗犯罪的构成要件，即应当追究其相应的刑事责任。判决认定被告人黄某某的行为属于民事欺诈行为，具有谋取不当利益的主观目的，客观上实施了在工程量签证单上虚增数量的欺骗行为，完全符合刑法关于合同诈骗罪的构成要件。

2.刑法第二百二十四条对合同诈骗罪的犯罪构成情形进行了五项列举，列举不可能涵盖所有犯罪情形。判决认为“被告人黄某某以真实身份签订合同，具有履约能力并实际积极履行合同，收到德*公司工程款后，没有挥霍或用于非法活动，没有逃匿或逃避行为”，不符合刑法第二百二十四条第（一）（三）（四）项规定的情形，但不能据此就排除被告人黄某某的行为符合该条第（五）项规定情形“以其他方法骗取对方当事人财物的”。

3.事后能否通过民事救济手段挽回损失，不是犯罪构成的判断标准，也不能对犯罪结果的发生形成阻断。判决认为工程尚未竣工验收及最终结算，虚报的工程量可以通过调解、仲裁或民事诉讼方式进行救济，不排除最终审计结算时予以核减的可能。本案所涉及的446根冲孔灌注桩，均为建筑工程的地下隐蔽工程，由于公安机关的有效侦查活动才得以侦破案件。被告人黄某某采取签证单造假虚报工程量的手段，骗取被害单位巨额工程款的诈骗犯罪行为，通过民事途径发现的可能性微乎其微。

综上所述，濂溪区人民法院（2018）赣0402刑初271号刑事判决书存在案件定性错误，适用法律错误,导致对三被告人做出错误判决。为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

此致

九江市中级人民法院

2019年10月24日

附：

1.被告人黄某某、周某、袁某某现均取保候审于各自住所地。

2.其他有关材料。

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