广元市昭化区人民检察院
刑事抗诉书
广昭检公诉刑抗〔2019〕1号
广元市昭化区人民法院以（2018）川0811刑初56号刑事判决书对被告人李某龙盗窃、妨害公务及被告人李某志妨害公务判决无罪。本院依法审查后认为，该判决认定事实及适用法律存在错误，理由如下：
1、 关于被告人李某龙盗窃犯罪部分
判决书认定：被害人将自己的小包遗忘在4S店之后，4S店即对小包具有占有权，当被告人李某龙发现正准备坐的椅子上有一个小包向4S店工作人员赵某某询问，赵某某回答说“我不晓得”时，说明双方均发现了被害人遗忘的小包。此时赵某某就应当按照4S店的管理规定将客户遗失的小包第一时间交至行政部统一管理并寻找失主，而不是任其放在椅子上不管不问，导致被告人李某龙误认为小包是处于无人占有状态的遗忘物，被告人李某龙在离开4S店之后，发现其妻子并未将小包拿走，便认为“要是别人拿了里面的东西就成别人的了，不拿白不拿”，于是产生了将他人占有的财物误认为是遗忘物而据为己有的主观故意。被告人李某龙在主观认识错误下，返回店内当着4S店工作人员赵某某的面且在赵某某没有反对的情况下拿走小包，被告人李某龙的上述行为实际上是将他人控制的财物误认为遗忘物并占有的行为，被告人李某龙占有被害人的小包后，接到警察电话时并没有证据显示其有非法占有包内物品的主观故意，而是要求与失主联系，核实包内物品。因此，从整个事件看，被告人李某龙拿走小包的行为是基于将他人占有的财物误认为是遗忘物而据为己有的主观故意，在手段上被告人李某龙也是当着4S店工作人员的面占有，而不是秘密窃取他人财物，从以上分析可以看出被告人李某龙的行为不符合盗窃罪的构成要件。
本院认为，判决书综合评判时认定的事实与证据证明的事实不一致。本案事实清楚，一审判决书中审理查明的事实与本院指控的犯罪事实一致。法院在裁判时未依据查明的事实进行裁判，裁判理由不成立，理由如下：
（一）赵某某的行为导致被告人李某龙产生错误认识的认定有误
赵某某回答被告人李某龙询问“谁的包包”时回答“我不晓得”，不足以导致李某龙产生小包是遗忘物的错误认识。被告人李某龙与赵某某商谈车辆价格时，店内仍有其他顾客,赵某某回答“我不晓得”所表达的意思是不知道小包确切的所有者是谁，但其对于小包系顾客所有有着明确的认知，此时店内尚有顾客，赵某某在不确定小包所有者在店内或是已经离开的情况下，没有理由擅自改变顾客物品的放置位置，基于此，赵某某没有将小包交至行政部的行为并无不当。
反观被告人李某龙，其与赵某某同在4S店内，对于仍有顾客在看车的情况客观可视，赵某某回答的是“我不晓得”，并不是“人走了”或者“忘拿了”，常情常理，应当认识到小包是看车的某一个人放置在座位上的，对于该小包系他人合法所有的财物有着明确的认识，赵某某的答复不足以打破小包系他人合法所有的常规认知。另一方面，被告人李某龙供述“一开始我发现那个女士手包的时候我问的也是这个销售，他肯定知道那个女士手包不是我的，不然我也不会问他那个女士手包是谁的了，我如果说我来拿那个女士手包，他肯定就不会让我拿走”，被告人在二次返回时，谎称是回来拿东西的，而不是明确告知赵某某我是回来拿那个小包的，其主观心态与客观行为，证实其能认识到若明确告知4S店工作人员要拿走不属于自己的小包，4S店必然会予以干涉和制止，李某龙主观上能够认识到4S店对他人遗忘财物的管理行为，即是说，小包系4S店管理下的他人的遗忘物，而李某龙对于4S店对小包已然形成新的合法占有有着明确的认识。盗窃罪保护的法益不仅仅是所有，也包含占有。
（二）被告人李某龙手段不具有秘密性认定错误
被告人李某龙供述称：“我当天第二次进入广本4S店，这次我进去的主要目的就是想把那个女士手包拿走。没想到在门口又碰到开始招呼我的那个销售，我就对他说了“我回来拿个东西”这句话，我之所以指着那个方向说，就是因为我开始看车也就是坐在那个座位处的，我想拿的那个小包也是放在我开始坐的那个椅子上面的，我就是让那个销售认为我是拿我自己的东西，其实我就是为了想把那个女士小包拿走。一开始我发现那个女士手包的时候我问的也是这个销售，他肯定知道那个女士手包不是我的，不然我也不会问他那个女士手包是谁的了，我如果说我来拿那个女士手包，他肯定就不会让我拿走的。我这样说也就能够降低他对我的防备，因为我开始本身就坐在那个座位上的，忘了东西在那也很正常，他也就不会怀疑我”。从被告人的供述中，李某龙对于销售人员发现他返回店内的主观认识是“没想到”，换言之，李某龙返回4S店时的意图就是采用不被察觉的方式将小包拿走，被销售人员发现是其意料之外，而当销售人员发现并询问李某龙“还有什么事”时，李某龙于是手指之前所坐的地方并谎称“我回来拿个东西”以降低销售人员防备达到秘密窃取的目的。销售人员证实 “我不知道他回来拿什么东西, 那个男的第二次返回来的时候就直接在往他们一家三口开始看车时休息的座位方向走,我以为他真的是什么东西忘记在那里了”，被告人李某龙的一系列行为客观上达到了降低销售人员防备的目的，最终在销售人员没有察觉的情况下，拿走被害人小包，其行为完全符合盗窃罪采用秘密手段窃取他人财物的犯罪构成要件。即便李某龙当面拿走小包，在没有被意识到拿走的小包就是被害人小包的情况下，仍然属于秘密窃取。
（三）被告人李某龙在接到警察电话时不具有非法占有包内物品的主观故意认定错误
被告人李某龙供述：“我从广本4S店出去回到车上发现我老婆没有将那个女士手包拿走的时候产生将4S店那个女士手包拿走的想法的。因为我开始坐在那个位置上的时候感觉到那个包包包胀鼓鼓的，我认为那个包包里面肯定有东西，比如钱。加之我自己家里经济比较紧张，我就产生想把那个包包以及里面的东西占为己有的想法”，即是说被告人李某龙在第一次离开4S店后发现其妻子没有拿走小包就产生了非法占有包内物品的主观故意，并在此犯意的支配下实施了返回4S店拿走小包的客观行为，被告人李某龙拿着小包走出4S店即意味着财物脱离合法占有者的控制，李某1的盗窃行为已经既遂，其接到警察电话时要求与失主联系的行为不改变盗窃犯罪既遂的客观事实。综合全案，被告人李某龙要求与失主联系的主观目的并不是主动返还包内物品，而是另起犯意，实施敲诈勒索犯罪。
综上所述，被告人李某龙以非法占有为目的，明知小包系他人合法占有的财物，仍采用秘密手段予以窃取，其行为符合盗窃罪的犯罪构成，一审法院认定事实有误，适用法律不当，不应就被告人李某龙的盗窃行为作出无罪判决。
1、 关于被告人李某龙、李某志妨害公务犯罪部分
判决书认定：被告人准备两根木棒在车上，并不是对抗公安机关侦查人员，而是怕被害人找社会上的人员来抢包所做的防御准备。在抓捕现场，执行职务的警察没有开警车并着警服，且时间在晚上0时许，又在农村，视线极度不好，在此情况下，被告人对实施抓捕人员是否是执行公务的警察很难做出正确判断，被告人的妻子也证实当时他们虽听到警察告知身份的声音但还是认为是假警察，知道警察开枪后所有的反抗行为均停止。根据当时的抓捕时间、地点、环境来看在案证据不能充分证明被告人李某龙、李某志具有明知是警察执行公务而故意抗拒的主观故意，客观方面虽然实施了抗拒抓捕的反抗行为，但被告人的反抗行为情节显著轻微社会危害性不大。
本院认为，判决书综合评判时认定的事实与证据证明的事实不一致。本案事实清楚，一审判决书中审理查明的事实与本院指控的犯罪事实一致。法院在裁判时未依据查明的事实进行裁判，裁判理由不成立，理由如下：
（一）被告人李某龙妨害公务犯罪部分
1、一审法院关于无充分证据证明李某龙具有明知是警察在执行公务而故意抗拒的主观故意认定错误
一审法院对被告人主观明知的认定未结合全案证据综合判断，忽略了接处警后警察与被告人李某龙有过通话这一情况。二被告人的供述，龚某某证言，被害人陈述，视听资料等证据均证实：案件发生前期，被害人报警后，被告人李某龙与警察有通话联系，警察明确告知李某龙自己是派出所的，被害人已经报警让其交还小包，之后李某龙主动要求与失主联系的通话中也表示知道被害人已报警，其对于警察的介入应当有心理预期。
在抓捕现场，被告人李某龙与李某志、龚某某同在李某龙驾驶的轿车内，李某志证实“我坐在副驾驶后面的，凌晨0时多有人来开我们的车门，吵闹起来，有人说是警察，喊李某龙出去，说李某龙偷包包了，他不下车，警察就把他往车下拉，在往车下拉的时候，李某龙从车上第二排踩脚的位置拿了一根木棒，打警察”，龚某某证实“听见你们警察叫我们不要动，配合调查，也给我们出示警官证来的”， 在场证人证实警察以口头告知和出示证件的方式表明身份，执法记录视频亦能够印证告知执法主体身份的事实。正是因为地点在农村、时间在凌晨，警察口头告知身份更容易被听见和知悉，且处于同一时空环境的同车人、在场证人均能看见或者听见警察出示证件、口头告知身份，被告人李某龙听力、视力均无障碍，应当推定其主观明知实施抓捕的是警察。
综合全案，被告人李某龙主观明知被害人报警警察介入，也有充分的证据证实在抓捕现场警察反复强调执法主体身份，实施抓捕的人是否是执行公务的警察当以社会一般人的认知为标准进行判断，在案证据足以证实被告人李某龙主观明知实施抓捕人员是执行公务的警察，其所称的以为是假警察是不合常理的辩解。
2、被告人李某龙的反抗行为情节显著轻微社会危害性不大认定有误
第一，被告人李某龙的行为属于持械主动攻击执行公务的警察，超出反抗的范畴。
司法实践中，除却自动投案，犯罪嫌疑人更多的是采用不被司法机关发现以逃匿或者虽被发现但采用逃跑、挣脱等方式避免被抓捕，嫌疑人采用逃跑、挣脱等消极方式逃避抓捕尚属反抗，因不具有期待可能性而不被科以刑事处罚。但本案中，被告人李某龙持木棒殴打正在执行公务的警察，采用的是持械的方式积极主动攻击，客观上也造成了警察受伤的后果，其行为性质已超出反抗的范畴，侵害了新的法益，李某龙虽辩称准备木棒是怕被害人报复所做的防御，但不改变木棒客观上被用于殴打警察的事实，如同最初购买菜刀准备切菜，但在回家途中使用菜刀行凶，最初的主观意图并不影响后期客观行为的性质。
第二，被告人李某龙的行为情节显著轻微社会危害性不大认定有误
被告人李某龙明知抓捕人员系执行公务的警察，仍然持械殴打，主观恶性深，其行为客观上造成现场秩序混乱和警察受伤，情节恶劣，社会危害性大。一审法院认定被告人李某龙的行为情节显著轻微社会危害性不大与事实不符。
3、警察执行公务规范合法
《中华人民共和国人民警察法》第二十一条规定，人民警察对公民的报警案件，应当及时查处。《公安机关人民警察现场制止违法犯罪行为操作规程》第六条规定，采取处置措施前，公安民警应当表明身份并出示执法证件，情况紧急来不及出示执法证件的，应当先表明身份，并在处置过程中出示执法证件；着制式警服执行职务的，可以不出示执法证件。换言之，执行公务并不要求警察必须开警车、着警服，故案发当晚警察没有开警车并着警服不违反法律规定。
其次，案发当晚被告人李某龙处于敲诈勒索被害人的犯罪行为实施过程中，警察的抓捕本质上是为保护人民群众合法权益而实施的制止违法犯罪行为，在案证据证实警察在对被告人李某龙采取措施前，已经表明身份并出示执法证件，警察执行公务规范合法。即便警察执行公务存在不规范，根据四川省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的规定，也只减少被告人的量刑，而非影响入罪。
4、被告人李某龙执法对象的主体身份不阻却其妨害公务罪的构成
第一，《刑法》第二百二十七条规定的妨害公务是指以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为，该罪名的犯罪主体为一般主体，并未将执法对象排除在外。
第二，现行法律对于执法对象暴力抗法均给予积极评价
《刑法》第一百五十七条第二款以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和妨害公务罪数罪并罚；第二百零二条以暴力、威胁方法拒不缴纳税款的成立抗税罪；第三百二十一条运送他人偷越过国（边）境处5-10年有期徒刑，以暴力、威胁方法抗拒检查的，处7年以上有期徒刑；最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法严肃查处拒不执行判决裁定和暴力抗拒法院执行犯罪行为有关问题的通知》规定暴力抗拒执行的行为，依照刑法第二百七十七条的规定，以妨害公务罪论处。从以上法律规定可以看出，执法对象以暴力、威胁方法阻碍执行职务的行为，或单独成立犯罪，或作为量刑加重情节，但均给予了积极的刑事评价。
综上，被告人李某龙主观明知实施抓捕的是执行公务的警察，仍采用持械殴打的暴力行为阻碍执行公务，其行为符合妨害公务罪的犯罪构成，且不属于情节显著轻微社会危害性不大，应当以妨害公务罪追究其刑事责任。
（二）被告人李某志妨害公务犯罪部分
1、一审法院关于无充分证据证明李某志具有明知是警察在执行公务而故意抗拒的主观故意认定错误
被告人李某志供述“今天（案发当日）凌晨0时多，具体时间我不清楚，我还在车上睡瞌睡，我也不知道车已经换了停的位置，就有人来开我们的车门，有人说是警察，喊李某龙出去，李某龙就不下车，就被警察往车下拉，你们警察把李某龙往车下拉的时候，一个警察把龚某某抓住，李某龙自己从车上第二排踩脚的位置拿了一根木棒，打警察，不让警察拉他下车，我见警察拉他下车，我喊警察现本本，也就是拿出警察证，我见警察把我儿子往车下拉，我就从第二排座位上站起来，从第二排踩脚的位置拿了根木棒，然后跨过驾驶与副驾驶之间，我坐在两个驾驶位置之间拿棒戳抓我儿子的警察，后面还有警察来抓我下车，给我看了警察证，我还是没有松棒，我拿棒又戳那个警察，又有警察过来一起把我拉下车，我被拉下车后，我还是拿棒打警察，就有警察开枪了，我就没有再打了，警察就把我手中的木棒夺了，把我按倒在地给我上了手铐，随后我就被带到文昌派出所了”，被告人李某志的供述完整、清晰地再现了案发时的情况，且其供述与证人证言、视听资料相互印证，听见说是警察，之后出示了证件，足以证实其主观明知实施抓捕的是执行公务的警察；“拿棒戳抓我儿子的警察”证实其行为目的为阻碍警察执行公务，行为对象为抓捕李某龙的警察，认定其具有明知是警察在执行公务而故意抗拒的主观故意证据充分。
2、被告人李某志的反抗行为情节显著轻微社会危害性不大认定有误
第一、反抗行为定性错误
被告人李某志在案发当日本身不是被抓捕的对象，如前所述，其行为是阻碍警察对李某龙的抓捕，而非反抗，一审法院将其行为认定为反抗行为，与事实不符。
第二、情节显著轻微，社会危害性不大认定有误
被告人李某志作为被抓捕对象李某龙的父亲，对于儿子的错误行为非但不予制止，还同去等待交易；明知警察依法控制被告人李某龙，仍拿棒戳、打警察，其行为性质属于持械，有造成警察伤亡的高度危险性，且在警察出示证件之后仍然戳打警察，造成围观群众增多，现场秩序混乱至需鸣枪示警以控制事态。被告人李某志在庭审过程中拒不认罪认罚，主观恶性深，将此行为认定为情节显著轻微，社会危害性不大显属有误。
故，被告人李某志主观明知对方是执行公务的警察，仍采用持械戳打的暴力行为阻碍执行抓捕，其行为符合妨害公务罪的犯罪构成，且不属于情节显著轻微社会危害性不大，应当以妨害公务罪追究其刑事责任。
综上所述，被告人李某龙以非法占有为目的，明知小包系他人合法占有的财物，仍采用秘密手段予以窃取，其行为符合盗窃罪的犯罪构成。被告人李某龙、李某志明知实施抓捕的是执行公务的警察，仍采用暴力手段阻碍警察依法执行公务，其行为符合妨害公务罪的犯罪构成。被告人李某龙及其父亲李某志在整个实施犯罪过程中，李某龙的妻子及未成年子女（11岁）一直在场，影响恶劣。司法裁判要考虑社会效果，弘扬传统美德，树立行为规则，引领社会风尚。一审法院认定事实错误，适用法律不当，不应就被告人李某龙的盗窃行为，被告人李某龙、李某志的妨害公务行为作出无罪判决。为维护司法公正、准确惩治犯罪，树立正确的价值导向，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条之规定，特提出抗诉，请依法判处。
此致
广元市中级人民法院
2019年6月18日
附：被告人李某龙现羁押于旺苍县看守所；被告人李某志被取保候审，现在家。
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