刑事抗诉书(李某某诈骗案)_湖北省罗田县人民检察院

湖北省罗田县人民检察院

刑事抗诉书

罗检一部诉刑抗〔2020〕1号

   湖北省罗田县人民法院以（2019）鄂1123刑初156号裁定书对被告人李某某涉嫌盗窃一案，认定被告人李某某的行为构成侵占罪，裁定本案终止审理。本院于2020年5月9日收到裁定书后依法进行了审查，认为裁定书认定被告人李某某的行为构成侵占罪，裁定终止审理，属于认定事实错误、适用法律错误，理由如下：

一、裁定书以银行卡实行实名制，认定被害人方某某存于李某某银行卡内的资金，在法律形式上，属于委托李某某保管，该资金处于李某某个人的控制之下，李某某随时可通过挂失银行卡或者利用网上银行实际控制该银行卡内的资金，属于认定事实错误。

1、2018年8月23日，方某某将自己所有的70万元交予李某某，存于李某某名下的银行卡内，其资金的实质所有权应属于方某某。2018年9月24日，李某某按照方某某的要求将自己的身份证、银行卡、取款密码及更换后的手机卡交予方某某持有，根据银行存取款机制的限制，在每次交易时银行只需要判断账户姓名及输入的密码是否正确，而不需要实质审查实际存款人是否为办卡人本人，方某某可随时通过ATM机和网上银行取走银行卡内的资金。并且法律并不否定实际存款人每次利用银行卡进行操作的法律效果。因此实际存款人方某某对卡内资金也具有支配、使用卡内全部资金等各项权利。

2、我国对银行卡实行实名制，必须由本人携带身份证才能申领银行卡内资金交易的权利、义务，李某某是银行卡的申领人，存在对卡内资金法律形式上的占有。2018年9月24日后，上述资金虽依然在李某某名下的银行卡内，但财物的所有权与财物的占有状态是可以分离的，李某某在法律意义上具有所有权时，并不等于该财物就必然实际处于李某某的占有、控制之下。

综合上述理由，2018年9月24日后，银行卡内资金转移到被害人方某某的控制之下，方某某对银行卡内的资金形成事实占有，应认定方某某是银行卡内资金的实际所有人。

二、被告人李某某持U盾通过网上银行转走银行卡内资金的行为，构成盗窃罪。而裁定书认定李某某将代为保管的财物非法占有的行为，构成侵占罪，裁定终止审理，属于适用法律错误。

12018年9月24日，双方约定李某某将银行卡内的资金归还方某某，并且完成了银行卡取款凭证的交付，在此时间节点后，方某某并没有将银行卡内资金继续交予李某某保管的主观意愿。同时，方某某还要求代为保管李某某的身份证，方某某主观上认为，李某某是无法通过挂失银行卡等手段，继续代为保管或占有卡内资金。双方对协议内容达成一致，该协议已经成立并具有法律效力，受到法律保护。所以，本案中银行卡从法律上为李某某所有，但并不排除另有约定或事实，依据本案事实应当认定卡内资金为方某某原始所有。

2保管是民事法律上的一种法律行为，是否属于保管行为是以是否具有保管合同为依据的。这里的保管合同不管是书面还是口头在所不论，但合同的前提性条件（具有双方的合意）具有举足轻重的意义。合同既然是双方的意思合意，没有合同就不能成立保管关系，没有保管关系就不能成立代人保管的保管物；不属于保管物，就不能成立有关涉及代为保管物的侵占罪，李某某违反合同约定，将方某某占有的银行卡内资金非法转移，构成盗窃罪。

3李某某的行为符合盗窃罪的“秘密性”。2018年9月24日，李某某应方某某的要求交付相关取款凭证时，隐匿了U盾及提前办理的两张本人身份证，可认定李某某有非法占有他人财物的主观故意。李某某在明知卡内资金系被害人方某某所有，且方某某已将取款所需证件予以收回的情况下，违背方某某的意愿，选择凌晨不宜被他人发现的时机，并利用方某某不知情的U盾将卡内资金转走用于赌博，即使次日方某某发现，也不影响“秘密性”的成立，应认定被告人李某某的行为是符合盗窃罪的“秘密性”特征。

结合上述理由，被告人李某某以非法占有为目的，采取秘密窃取的手段，将自己名下他人财产转移的行为应成立盗窃罪，而裁定书因认定本案事实的错误，导致对李某某的行为定性错误，从而适用《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第三款，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（四）项的规定，属适用法律错误。

综上所述，本院认为被告人李某某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪。一审法院认定被告人李某某的行为构成侵占罪，而不构成盗窃罪，裁定将本案终止审理，属于认定事实错误、适用法律错误，为维护司法公正，准确惩治犯罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十八条的规定，特提出抗诉，请依法判处。

    此致

湖北省黄冈市中级人民法院

2020年5月14日

附：被告人李某某现羁押于罗田县看守所。