广东省梅州市人民检察院
刑事申诉复查决定书
梅市检一部刑申复决〔2020〕Z2号
申诉人熊某某，女，1962年**月**日出生，居民身份证号码4414211962********，汉族，户籍所在地广东省梅州市梅江区，住广东省梅州市梅县区**镇。系死者凌某甲的母亲。
申诉人薛某某，女，1990年**月**日出生，居民身份证号码4414811990********，汉族，户籍所在地广东省梅州市梅江区，住广东省梅州市梅县区**镇。系死者凌某甲的妻子。
申诉人凌某乙，男，2015年**月**日出生，居民身份证号码4414212015********，汉族，户籍所在地广东省梅州市梅江区，住广东省梅州市梅县区**镇。系死者凌某甲的儿子。
被申诉人（被不起诉人）曾某某，女，1986年**月**日出生，居民身份证号码4414241986********，汉族，中专文化，户籍所在地广东省梅州市梅江区，住广东省梅州市梅江区**镇。2019年7月5日因涉嫌非法行医罪被梅州市公安局梅江分局取保候审；2020年7月3日被梅州市梅江区人民检察院取保候审，同年7月23日被解除取保候审。
申诉人熊某某、薛某某、凌某乙因被申诉人曾某某涉嫌非法行医罪一案，不服梅州市梅江区人民检察院作出的梅区检诉刑不诉〔2020〕Z15号不起诉决定，以梅州市梅江区人民检察院作出的不起诉决定书认定事实不清，缺乏充分证据为由向本院提出申诉，请求追究被申诉人曾某某的刑事责任。
本院复查查明：
梅州市梅江区三角镇某A诊所由丘某某丈夫梁某某与姚某某一起合作成立经营，该诊所办理了《医疗机构执业许可证》、姚某某具有《执业医师资格证书》、丘某某具有《执业助理医师执业证书》、《执业助理医师资格证书》，诊所平时主要由丘某某坐诊看病，姚某某事后在处方单上补签名。被不起诉人曾某某是该诊所的护士，具有《护士执业证书》，平时在诊所为病人拣药、用药。
2019年6月26日下午3时45分许，原案被害人凌某甲到该诊所看病，恰逢丘某某、姚某某均不在，曾某某对被害人凌某甲做了简单检查，将凌某甲的情况通过电话告知丘某某，并按照丘某某的诊断和指示在处方单上书写了诊断的病情和治疗药物，随后对凌某甲进行静脉输液。16时30分许，丘某某回到诊所上班，在处方单上补签名，并进行简单的询问诊查。17时，凌某甲不适、咳嗽、呕吐，丘某某、曾某某对凌某甲用药止呕吐等，曾某某随后下班回家。17时30分，凌某甲昏迷，18时，梅州市田家炳医院医务人员赶到现场抢救，凌某甲经抢救无效死亡。
经法医病理鉴定：1.凌某甲系因病毒性心肌炎致急性心力衰竭而死亡；2.某A诊所对凌某甲的诊疗行为系导致其死亡的轻微因素，建议参与度拟为10%-20%。
本院复查认为，被申诉人曾某某的行为不构成非法行医罪，梅州市梅江区人民检察院对其作法定不起诉处理是正确的。具体理由如下：
1.丘某某具有助理医师资格证、助理医师执业证，不符合非法行医罪的主体要件。根据我国刑法规定，非法行医罪犯罪主体是指未取得医生执业资格的人，而刑法中的“医生执业资格的人”，应当是按照《执业医师法》的规定，取得执业医师资格并经卫生行政部门注册的医学专业人员，医师包括执业医师和执业助理医师。本案中，对原案被害人进行诊断的丘某某，依法持有助理医师资格证、助理医师执业证，系具有医生执业资格的人，因此不符合非法行医罪的主体要件。
2.曾某某系根据丘某某的诊断和指示对原案被害人施治，并没有自行对凌某甲进行诊断，且是偶发行为。非法行医罪是属于一种执业犯和营业犯，是一种持续的行为，而不是偶发的行为，其客观方面表现为未取得医师资格的人，非法从事诊断、诊疗、医务护理等医务工作。被申诉人曾某某作为护士，在诊所医生不在的时候通过电话让医生诊断，并非由其本人进行诊断，这是一种偶发的不规范的诊疗行为，这种行为不符合非法行医罪的构成要件，其行为违反了《护士条例》《执业护士法》《处方管理条例》等相关规定，应认定为行政违法行为。
3.被申诉人曾某某的行为亦不构成过失致人死亡罪。根据南方医科大学司法鉴定中心法医病理司法鉴定意见书证实，某A诊所对凌某甲的诊疗行为系导致其死亡的轻微因素，也就是说丘某某的诊断及被申诉人曾某某的输液治疗行为对凌某甲的死亡仅承担10%-20%的责任。凌某甲患病次日，没有去医院检查治疗，在某A诊所输液治疗，被申诉人曾某某在经丘某某电话诊断，并按指示用药，不可能预料原案被害人会死亡，主观上对被害人死亡不存在任何过失，因此认定其不构成过失致人死亡罪。
综上，作为护士的被申诉人曾某某在诊所助理医师丘某某的指示下代开具处方药的行为不构成犯罪，其行为属于行政违法行为，应由卫生健康监管部门依法予以行政处罚。
本院决定：维持梅州市梅江区人民检察院对曾某某作出的梅区检诉刑不诉〔2020〕Z15号不起诉决定。
广东省梅州市人民检察院
2020年8月26日
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