刑事申诉复查决定书（香港某某投资公司不服不起诉申诉案）_海南省人民检察院

海南省人民检察院

刑事申诉复查决定书

琼检刑申复决〔2020〕Z1号

    申诉人香港**投资公司，系原案被害单位，法定代理人冯某某。

    申诉人香港**投资公司因不服东方市人民检察院对王某某涉嫌职务侵占、挪用资金罪一案作出的不起诉决定及海南省人民检察院第二分院刑事申诉复查决定，以被不起诉人王某某构成职务侵占、挪用资金罪的事实清楚，证据确实、充分，原不起诉决定和刑事申诉复查决定错误为由，向本院提出申诉。

    本院复查查明：2011年3月，被不起诉人王某某、范某某夫妻两人注册成立海南**投资有限公司，王某某为公司股东占10%股份，范某某占90%股份并担任法定代表人。2011年6月，王某某、范某某以海南**投资有限公司的名义，与申诉人香港**投资公司董事长冯某某签订《中外合作经营企业东方**实业有限公司合作合同》，双方在海南省东方市成立了中外合作企业，即东方**实业有限公司(下称东方**公司)，合作经营成品油仓储管理和服务，海南**投资有限公司占51%股份，香港**投资公司占49%股份，王某某担任公司董事长、法定代表人，范某某担任公司副董事长，冯某某担任公司副董事长兼总经理。

    东方**公司成品油仓储项目，取得海南省商务厅同意批复，还先后取得东方市人民政府、东方市国土环境资源局、东方市工信局、东方市发改委、东方市海洋与渔业局，以及海南省水务厅、海南省交通运输厅等单位对项目用地、用水、码头等事项的同意批复。此外，东方**公司还分别与**投资担保(北京)有限公司、美方**工程国际集团、澳门**投资发展有限公司等签订合作意向协议。但出于各种原因，该项目至今没有通过立项，还处于选址、立项、建设等事项手续的报批运作中。

    东方**公司中外双方的合作条件，在《中外合作经营企业东方**实业有限公司合作合同》第十一条中有明确的约定:甲方(海南**投资有限公司)以提供并完成在海南省东方市建设十万吨成品油仓储项目投产前的选址、立项、建设等事项的报批手续作为合作条件，乙方(香港**投资公司)以提供人民币1000万元等值港币注册资金为合作条件。海南省商务厅《关于琼港合作企业东方**实业有限公司合同章程的批复》第二项中有明确的批复:甲方以提供并完成在海南省东方市建设十万吨成品油仓储项目投产前的选址、立项、建设等全部事项的报批手续为合作条件，乙方以投入1000万元人民币注册资本为合作条件。在《东方**实业有限公司章程》中第十一条规定:中方提供十万吨成品油储备库项目的批文及项目用地批文等文件;外方出投资资金及技术、设备合作条件。

东方**公司成立后，外方股东按照合作合同约定，于2011年9月投入资金港币615万元(折合502.2万元人民币)，该款以注册资金的形式汇入该公司外币帐户。东方**公司财务由王某某、范某某、冯某某三人共同管理(王某某主管，范某某经手，冯某某审核)，并建立各类财务账簿和会计账册。从2011年8月份至2012年5月，王某某、范某某按照合作合同约定的合作条件，对项目进行运作，在完成项目的选址、立项、建设等事项的报批手续时，其费用均按照双方约定由王某某、范某某个人支付。

2012年5月16日，海南**投资有限公司(甲方)与香港**投资有限公司(乙方)签订了一份《确认书》:乙方承诺在甲方寻找到成品油储备库项目合作者后，无条件退出东方**公司，按照甲方的要求转让股权;东方**公司注册资本人民币1000万元，乙方已出资人民币502.2213万元，通过三次结汇已经退还了乙方90.3914万元，乙方退出东方**公司时，则甲方应将剩余的411.8299万元退还给乙方。因甲方一直未能寻找到成品油储备库项目合作者，乙方至今未退出东方**公司，依然是公司股东。在签订《确认书》之后，王某某、范某某因运作项目缺少资金，在未经外方股东同意的情况下多次动用投资款。

2012年6月25日、8月17日、10月11日，王某某、范某某未经外方股东冯某某同意，从东方**公司外币账户的投资款中分别结汇30万元人民币(每次结汇30万元，三次共90万元)，然后以备用金的形式将该款提取出来，全额存入范某某开设在工商银行和中国银行的个人账户，于2012年12月31日前全部用于个人取现、消费、购买品牌金等。

王某某、范某某在支取上述资金后，于2012年6月-12月，采用虚列公司员工工资28.87万元、工程部人员工资61.13万元人民币的手段冲平财务账目。经对东方**公司的财务资料进行司法会计鉴定，鉴定结果:该公司结汇的90万元中，支付员工工资28.87万元，虚列工程部工资套取现金61.13万元，该款由范某某支付使用。在东方**公司的账目记录中，没有范某某归还61.13万元工程部工资的财务记录。

2012年5月23日，王某某、范某某未经外方股东冯某某同意，从外方股东投资款中结汇75万元人民币，转往海南省建设项目规划设计研究院，聘请海南省建设项目规划设计研究院对成品油储备库项目出具可行性研究报告，用于成品油仓储项目选址、立项、建设等事项的手续报批审批。可行性研究报告为项目手续报批的必要文件，根据合作合同约定，该项应属王某某、范某某提供并完成的合作条件。

2012年12月11日，王某某、范某某未经外方股东冯某某同意，从外方股东投资款中结汇36万元人民币，转往北京**资产评估有限公司，聘请该公司对公司项目的前景和盈利性做出评估报告，用于成品油仓储项目选址、立项、建设等事项的手续报批审批。评估报告为项目手续报批的必要文件，根据合作合同约定，该项应属王某某、范某某提供并完成的合作条件。

上述两款项共计111万元人民币，经对东方**公司财务资料进行司法会计鉴定，该公司现金日记账、银行存款日记账均未有收到111万元挪用款项的归还记录；2013年度该公司费用账簿记录支出为1394563元人民币，其资金来源均为范某某的垫付款，东方**公司还应向范某某支付欠款1394563元人民币。

本院复查认为，申诉人香港**投资公司认为被不起诉人王某某的行为构成职务侵占罪、挪用资金罪，东方市人民检察院作出不起诉决定错误的申诉理由，不能成立。理由如下：东方**公司依法登记成立后即取得法人资格，申诉人香港**投资公司向东方**公司投入的注册资本金500万元人民币，依法属于东方**公司独立的法人财产，香港**投资公司该资本金没有独立的所有权和使用权。根据双方约定，被不起诉人范某某对东方**公司的经营活动有决策权和支配权（51%的股权支配权），故现有证据不足以认定被不起诉人王某某、范某某从公司借用90万元以及支出111万元用于公司开支具有刑事违法性。另外，虽然该90万元中的61.13万元使用了虚假的工资表进行平账，且90万元和111万元的支出未经冯某某的同意，但在2012年5月16日，海南**投资有限公司（甲方）与香港**投资有限公司（乙方）达成协议确认：乙方承诺在甲方寻找到成品油储备库项目合作者后，无条件退出东方**公司，按照甲方的要求转让股权;东方**公司注册资本人民币1000万元，乙方已出资人民币502.2213万元，通过三次结汇已经退还了乙方90.3914万元，乙方退出东方**公司时，则甲方应将剩余的411.8299万元退还给乙方。由于该协议内容未到工商行政管理机关变更登记，香港**投资公司在法律上尚未实际退出东方**公司。因此，被不起诉人王某某、范某某对涉案资金的使用，有否非法占有、挪用公司资金的目的存疑。东方市人民检察院认为王某某、范某某的行为构成职务侵占罪、挪用资金罪事实不清、证据不足，依法作出的不起诉决定并无不当。

    本院决定，维持东方市人民检察院东检公诉刑不诉（2015）13号不起诉决定及海南省人民检察院第二分院琼检二分刑申复决（2015）2号刑事申诉复查决定。

                            

                                                检察官：何松

                     2020年9月6日