刑事申诉复查决定书(东莞某某机器人有限公司不服不起诉申诉案)_广东省东莞市人民检察院

广东省东莞市人民检察院

刑事申诉复查决定书

东检刑申复决〔2020〕3号

申诉单位东莞**机器人有限公司，统一社会信用代码：9144190056********,地址：东莞**高新技术产业开发区**路**号，法定代表人兼董事长吴某某。系原案被害单位。

申诉代表人吴某某，男，1972年**月**日出生，身份证号码：4223241972********，户籍所在地为湖北省通城县**乡**村。

代理律师沈涛，广东正大联合律师事务所专职律师，执业证号：14401200211437605。

原案被不起诉人闫某某，男，1983年**月**日出生，身份证号码：4107821983********，汉族，文化程度研究生，户籍所在地为广东省深圳市福田区**路**号。

申诉单位东莞**机器人有限公司（下简称甲公司）因闫某某涉嫌侵犯商业秘密一案，不服广东省东莞市第一市区人民检察院以东一区检刑不诉〔2019〕175号不起诉决定书对闫某某作出的不起诉决定，向本院提出申诉。申诉人认为犯罪事实清楚，证据确实充分，请求依法撤销东一区检刑不诉〔2019〕175号不起诉决定书的不起诉决定，对闫某某提起公诉。理由：

第一，一区院对目标码与源代码的两个司法鉴定意见书（粤知司鉴定所【2015】鉴字第22号、【2016】鉴字第18号）进行质疑，认为两个鉴定存在鉴定人相同的情况，违反了《司法鉴定程序通则》第20条第二项“司法鉴定人曾经参加过同一事项鉴定的，应当回避”条款，拒绝采信该证据。申诉人认为上述二个鉴定从鉴定的委托事项、提交鉴定的检材及来源、委托人、目的等方面来分析是不相同的，不属同一事项，鉴定人无需回避。公安机关委托的2个重磅司法鉴定（粤知司鉴定所【2016】鉴字第15号、【2016】鉴字第18号），是本案最为重要的证据，鉴定程序符合法律规定，不容质疑；第二，侦查机关按照商业秘密犯罪案件“接触、获取、披露、实质使用商业秘密”四大要素，展开侦查取证，已形成完整证据链；第三，被告给甲公司造成直接经济损失是1091万元人民币，远超50万元侵犯商业秘密罪重大案件的立案标准；第四，周某某2012年10月初与同伙来往的电子邮件被发现，邮件内容是出走甲公司之前，指挥六个同伙窃取甲公司M1、M2平衡车源代码程序并进行破坏，周某某归案后，承认该邮件系自己所为。

东莞市公安局起诉意见书认定的犯罪事实：周某某系创业团队领头人，丙公司原主要经营者，甲公司原总经理，深圳**科技有限公司（下简称乙公司）法定代表人（直接负责主管人员），亦系离职并携带甲公司商业秘密组建乙公司带头人。郭某某系创业团队软件及总体设计负责人员，丙公司股东之一，甲公司原研发部负责人，单独、全权掌握甲公司源程序及总体开发技术，乙公司组建人员、股东之一，负责乙公司软件技术及新产品开发事宜，其系离职并携带甲公司商业秘密组建新公司的重要参与者之一。原案被不起诉人闫某某系创业团队机械设计负责人员，丙公司股东之一，甲公司原机械组负责人，乙公司组建人员、股东之一，策划离职并携带甲公司商业秘密组建新公司等事宜的参与者之一。2012年10月，周某某、郭某某、闫某某擅自从甲公司离职，未经许可将甲公司二轮平衡车源程序带走并使用于其三人及其他股东成立的深圳**科技有限公司（后更名为乙公司），造成甲公司重大损失。

本院经复查认为，现有证据不足以证实被不起诉人闫某某构成侵犯商业秘密罪，申诉单位提出的申诉请求理据不足，主要理由如下：

根据《中华人民共和国刑法》第二百一十九条侵犯商业秘密罪的规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

（一）现有证据不足以认定周某某、闫某某等人窃取甲公司二轮平衡车源程序。

申诉单位甲公司认为，通过发现周某某与同伙来往的电子邮件表明，周某某在出走甲公司之前，指挥六个同伙窃取甲公司M1、M2平衡车源代码程序并进行破坏，且周某某归案后，承认该邮件系自己所为。因距离案发时间较久，公安机关无法调取到相关的视频监控证实周某某等人通过不正当手段取得甲公司的源程序等技术信息和相关的测试车。现认为周某某等人通过不正当手段将甲公司的源程序等技术信息和相关的测试车带走的依据主要是甲公司所提供周某某等人的邮件内容，但周某某等人笔录均否认该邮件内容。由于该邮件内容并非公安机关从邮件网络运营商调取，而是由甲公司提供，而且甲公司称该证据来源于公司员工张某某的私人移动硬盘，但张某某本人无法确认其硬盘中发现的邮件是谁保存到其硬盘。因邮件内容非经法定机关依法定程序提取，故邮件内容的真实性有待查证。

（二）现有证据不足以认定周某某、闫某某等人在乙公司使用了甲公司二轮平衡车的源程序。

1．东莞市公安局委托广东省知识产权研究与发展中心司法鉴定所对乙公司和甲公司双方平衡车的源代码是否具有同一性进行鉴定，结果是甲公司平衡车及乙公司平衡车源程序部分文件“具有一定关联性”、部分函数“相同或实质相似”，双方相同或相似的函数均是双方源程序的底层函数，这些函数为关键代码，对于实现产品的基本功能起到至关重要作用。但公安机关委托了与之前甲公司所委托的同一鉴定机构对同一事项进行鉴定，而且鉴定人员也与之前甲公司所委托鉴定的鉴定人员相同，违反了司法鉴定人员应当回避的规定，该鉴定意见不能作为定案的根据。

 2．东莞市公安局于2018年7月委托北京国创鼎诚知识产权司法鉴定中心重新对甲公司M1、M2平衡车附表中的代码与乙公司R1平衡车相关代码的同一性进行鉴定，结果是双方平衡车相关代码构成部分相同；整体构成部分相同。由于该鉴定意见无法得出双方相关代码整体相同或实质相同的结果，部分相同的比例也不高（其中M1平衡车相关代码文件与乙公司平衡车源程序的代码文件不具有同一性，M2平衡车相关代码文件与乙公司平衡车源程序具有同一性的代码文件占比19.4%），对具有同一性的部分代码是属于核心代码还是公开代码也没有明确说明。因此，仅依据该鉴定意见无法证明周某某等人在研发乙公司平衡车时使用了甲公司平衡车的源程序。

综上所述，现有证据不足以认定原案被不起诉人闫某某构成侵犯商业秘密罪。东莞市第一市区人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款之规定，对闫某某作存疑不起诉决定并无不当。

本院决定，维持东莞市第一市区人民检察院东一区检刑不诉〔2019〕175号不起诉决定书的决定。

2020年3月17日