刑事申诉复查决定书(公开版)_广东省人民检察院

广东省人民检察院

刑事申诉复查决定书

粤检一部刑申复决〔2020〕Z6号

申诉单位广州**科技股份有限公司(以下简称“**科技公司”),法定代表人全某某。住所地:广州市经济技术开发区**大道**号**厂房；申诉单位广州**科技有限公司（原公司名称：广州**安防科技有限公司，以下简称“**安防公司”），法定代表人陈某甲。住所地：广州市经济技术开发区**大道**号**厂房。**安防公司系**科技公司的全资子公司，两公司均系原案被害单位。

原案被不起诉人林某甲，男，1977年**月**日出生，居民身份证号码4414261977********，汉族，大学专科，户籍地广东省平远县**镇**居委**路**号。

原案被不起诉人罗某某，男，1989年**月**日出生，居民身份证号码4304241989********，汉族，大学专科，户籍地湖南省衡东县**乡**村**组。

申诉单位**科技公司、**安防公司因林某甲、罗某某涉嫌犯职务侵占罪一案，不服深圳市宝安区人民检察院依据《刑事诉讼法》第一百七十五第四款(《刑事诉讼法》修改前为第一百七十一条第四款)，以深宝检公一刑[2018]154号、155号不起诉决定书分别对罗某某、林某甲作出的不起诉决定，认为林某甲、罗某某的行为已构成职务侵占罪或者诈骗罪，应当追究其刑事责任，向本院提出申诉。

本院复查查明：林某甲于2013年8月至2016年9月在深圳市**物流有限公司（以下简称“**物流公司”）任销售代表一职。**物流公司与**科技公司、**安防公司的海运、空运业务均由林某甲负责。2015年8月林某甲成为深圳市**货运代理有限公司（以下简称“**货代公司”）的实际控制人。罗某某于2013年8月至2016年10月任**科技公司物流专员，负责**科技公司、**安防公司的国际物流业务。**安防公司是**科技公司的全资子公司，**科技公司和**安防公司是一套人马管理，两个牌子经营，住所地均为广州市黄埔区**大道**号**栋首层，主要经营电子产品。

**物流公司自2014年起为**科技公司、**安防公司代办货物运输业务。2015年12月至2016年4月，**科技公司委托**货代公司代办运输7票货物到海外，但是实际由**物流公司将上述7票货物代办航空货运运输到达目的地，**物流公司为此垫付了运杂费84642.5元,**科技公司付给**货代公司运杂费90064.5元。2015年7月至12月，**安防公司委托**货代公司代办运输8票货物到海外，但是实际由**物流公司将上述8票货物代办航空货运运输到达目的地，**物流公司为此垫付了运杂费67052.7元,**安防公司将运杂费78462元付给了**货代公司。在此期间，为使**物流公司承运**科技公司、**安防公司的货物，按照林某甲的授意，罗某某在明知由**货代公司接单的情况下，仍将盖有**科技公司、**安防公司电子章(后证明该电子章系伪造，林某甲对此并不知情)的《国际货物托运书》发送给**物流公司。而**科技公司、**安防公司对上述货物由**物流公司实际承运的事实并不知情。林某甲通过**货代公司收取上述运杂费后，并未将运费支付给**物流公司，并向**物流公司隐瞒了已收取运费的事实。后**物流公司通过林某甲联系罗某某以及其财务经理、总经理直接联系罗某某，向**科技公司、**安防公司多次催收运费。期间，林某甲继续向**物流公司隐瞒已收运费的事实，并建议**物流公司向**科技公司、**安防公司发律师函及起诉**科技公司、**安防公司。**物流公司在催收运费无果后，于2016年8月11日对**科技公司、**安防公司提起民事诉讼。广州铁路运输第二法院受理后于2016年11月1日、2016年12月15日分别判决**科技公司支付运费84642.5元、**安防公司支付运费67052.7元及其利息928元给**物流公司。**科技公司、**安防公司已执行上述判决。

此外，林某甲在通过罗某某与**科技公司、**安防公司开展业务合作的过程中，于2016年1月至6月期间共向罗某某的工商银行、农业银行账户转账6笔，合计金额44785元。其中，3000元林某甲称是其偿还给罗某某的个人借款；9000元为林某甲按照罗某某的要求，在**科技公司、**安防公司正常运费报价的基础上每公斤加上1至4元后返还给罗某某的回扣；剩余32785元为罗某某代**科技公司、**安防公司购买空白报关单证后，通过**货代公司开票走账，从**科技公司、**安防公司报销套取的款项。

案发后，林某甲于2016月9月30日从**物流公司离职，之后**物流公司及**科技公司、**安防公司的相关人员均无法与之联系。**物流公司由于通过民事诉讼从**科技公司、**安防公司取得涉案运费，故未再起诉林某甲。罗某某于2016年11月离开**科技公司、**安防公司。

2016年11月22日，**科技公司、**安防公司向公安机关报案。2017年6月24日，林某甲在深圳市龙华区南源新村附近被深圳铁路公安深圳北站派出所民警抓获；2017年6月22日，罗某某在广州市黄埔区被广州铁路公安江村车站派出所民警抓获。

罗某某与**科技公司、**安防公司于2017年11月6日达成和解协议，罗某某一次性支付44000元给**科技公司、**安防公司，**科技公司、**安防公司表示不再追究罗某某的刑事责任。

复查期间，林某甲与**科技公司、**安防公司于2020年6月2日达成《退赔及谅解协议》，林某甲按照协议将职务侵占的**物流公司的涉案运费退赔给**科技公司、**安防公司，**科技公司、**安防公司对林某甲表示谅解。**物流公司出具声明，同意林某甲将其职务侵占**物流公司的涉案运费退赔给**科技公司、**安防公司，并对林某甲表示谅解。同时，林某甲向本院表示自愿认罪认罚，并在值班律师的见证下签署认罪认罚具结书。

本院复查认为，林某甲职务侵占**物流公司及**科技公司、**安防公司钱款，数额较大，构成职务侵占罪；罗某某职务侵占**科技公司、**安防公司钱款，数额未达到较大标准，不构成犯罪。具体理由如下:

1.林某甲、罗某某对**科技公司、**安防公司的行为不构成诈骗罪

根据《刑法》第二百六十六条之规定，诈骗是指以非法占有为目的，使用欺骗或隐瞒的方法，骗取他人数额较大财物的行为。该罪的成立要件是行为人有欺骗或隐瞒行为，被害人基于该欺骗或隐瞒行为产生错误的认识，进而处分财物并遭受损失，行为人取得财物。从原案的事实来看，虽然林某甲、罗某某均对**科技公司、**安防公司隐瞒了涉案货物由**货代公司接单却由**物流公司实际承运的事实，但是**科技公司、**安防公司却并未因此产生错误的认识并处分财物，也并未遭受财物损失。林某甲、罗某某的供述，陈某甲的陈述，陆某某、陈某乙的证言，**货代公司给**科技公司、**安防公司的运费月结对账单，**科技公司、**安防公司付款给**货代公司的财务凭证、出具的情况说明等证据相互印证，证实对于涉案的货运业务，林某甲均是以**货代公司的名义与**科技公司、**安防公司对接开展的，除罗某某外，**科技公司、**安防公司的其他员工及管理层并不知道实际承运人是**物流公司。对于**科技公司、**安防公司而言，是**货代公司承接了其涉案货运业务，并将货物运送至目的地，其与**货代公司形成了事实的货运合同关系。在**货代公司履行合同后，其也须向**货代公司履行支付运费的义务。对此，**科技公司、**安防公司并无错误认识。同时，在**货代公司将货物按约定运送至目的地后，向**货代公司支付相应的运费，**科技公司、**安防公司也并无财物损失。可见，林某甲、罗某某的行为对于**科技公司、**安防公司并不构成诈骗罪。

2.林某甲、罗某某对**科技公司、**安防公司有职务侵占的行为，但是未达到数额较大标准

林某甲、罗某某的供述，罗某某的银行账户流水等证据相互印证，证实林某甲共向罗某某转账44785元。对于其中9000元，林某甲、罗某某的供述相互印证，证实为林某甲按照罗某某的要求，在每笔业务原报价的基础每公斤多加1-2元或者3-4元不等而产生的回扣。该9000元为**科技公司、**安防公司正常运费报价之外，罗某某增加的**科技公司、**安防公司需额外支付的价款。罗某某基于其任物流专员的职务便利，通过额外加价收取回扣的形式非法占有**科技公司、**安防公司的财物，应认定为职务侵占。林某甲在明知罗某某非法占有**科技公司、**安防公司财物的情况下，仍予以配合，应认定为对罗某某职务侵占的帮助行为。对于其中3000元，林某甲辩称是其返还给罗某某的个人借款，而罗某某则表示时间太长了，记不清是否借过钱给林某甲，在本案其它证据无法否定林某甲曾借款3000元给林某甲这一事实的情况下，按照有利于犯罪嫌疑人的原则，应将该3000元认定为林某甲返还给罗某某的借款。对于剩余32785元，罗某某虽然辩称是其帮**科技公司、**安防公司购买空白报关单证垫付的钱，但是林某甲的供述，**科技公司、**安防公司提交的《关于采购空白报关单证的情况说明》(附:采购明细及**科技公司、**安防公司支付给**货代公司的购买报关单证费用的财务凭证)、复查阶段补充的情况说明等证据相互印证，证实罗某某自行通过淘宝低价代购报关单证后，由于卖家无法开收据，故罗某某通过**货代公司开票走账的形式到**科技公司、**安防公司报销，并赚取高额差价。由此可见，罗某某该辩解并不成立。结合罗某某在与**科技公司、**安防公司达成的和解协议中的表述，证实罗某某是以购买报关单据及委托书为由套取**科技公司、**安防公司该笔款项的。罗某某利用职务便利套取**科技公司、**安防公司款项的行为，应认定为职务侵占。对此，林某甲在供述中辩称，罗某某说该笔款项是垫付的购买空白单报关单证的费用，为了维持合作关系，其才帮罗某某走账的，其并不知道罗某某是否从中赚取差价，即否认其对罗某某非法占有**科技公司、**安防公司该笔款项的明知。原案在案的其它证据也仅能证实林某甲通过**货代公司帮助罗某某走账报销了为**科技公司、**安防公司代购报关单证的费用，而无法证实林某甲对罗某某非法占有**科技公司、**安防公司该笔款项的明知。故该32785元应认定为罗某某单独职务侵占**科技公司、**安防公司的财物。

综上所述，林某甲、罗某某利用职务便利，共同侵占**科技公司、**安防公司钱款9000元；罗某某利用职务便利，单独职务侵占**科技公司、**安防公司钱款32785元。

根据《刑法》第二百七十一条第一款的规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，刑法第二百七十一条规定的“数额较大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的2倍执行(即6万元以上为职务侵占“数额较大”)。故林某甲、罗某某对**科技公司、**安防公司虽然有职务侵占的行为，但是并未达到数额较大标准。

3.林某甲对**物流公司的行为构成职务侵占罪

（1）林某甲利用了职务便利

林某甲在供述中辩称，其只是以**货代公司名义承接业务后转卖给**物流公司，这是行业的习惯做法。也即未将涉案运费支付给**物流公司，仅是**货代公司与**物流公司之间的民事纠纷，与其任**物流公司销售代表的职务无关。但是，本案中林某甲具有**货代公司实际控制人与**物流公司销售代表双重身份。林某甲、罗某某的供述，**物流公司提供的《国际货物托运书》、出具的保函、情况说明(2017年8月3日)、补充说明(2017年12月20日)、向**科技公司、**安防公司发出的对账付款邮件等证据相互印证，证实**物流公司确定要做一笔货运单的主要依据是业务员最终签订的担保函，**物流公司之所以承运涉案货物，主要是基于林某甲是**物流公司的业务员身份。在操作过程中，林某甲还通过授意罗某某向**物流公司发送盖有**科技公司、**安防公司电子印章的《国际货物托运书》，使**物流公司误认为是直接承运**科技公司、**安防公司的货物，进而达到在**物流公司承运涉案货物的同时隐瞒**货代公司存在的目的。案发前，**物流公司并不知道**货代公司的存在，在**物流公司的认识当中，其涉案货运业务合作的对象是**科技公司和**安防公司，而非**货代公司。因此，在涉案运费未收回时，**物流公司催款的对象及向法院起诉的对象也是**科技公司、**安防公司。故，本案中**物流公司与**货代公司并无实际直接合作关系，也不存在所谓的民事纠纷，林某甲该辩解理由不能成立。林某甲系利用其任**物流公司销售代表一职的便利，使**物流公司信任并承运其承接的涉案货运业务，在**物流公司完成运输并垫付相关费用后，将实际应支付给**物流公司的运费截留，以达到非法占有**物流公司财物的目的。

（2）林某甲对涉案运费具有非法占有的目的

林某甲在供述中辩称，其之所以未将涉案运费支付给**物流公司，是因为**物流公司欠其大约两万元的提成及离职前最后一个月的工资2500元未结清。其曾向**物流公司提出用所收运费对冲未结清的工资和提成，但是**物流公司不同意。对此，一方面，**物流公司出具的《关于前员工林某甲工资、提成事项的说明》(2017年7月5日)、提供的《业务员守则及提成方法》、林某甲的工资单、林某甲签名的离职人员薪资结算确认书，潘某某的证言，广州市公安局黄埔分局出具的情况说明均证实，**物流公司并未拖欠林某甲的工资和提成。另一方面林某甲的供述、潘某某的证言、杨某某的证言、**物流公司出具的情况说明(2016年 12月14日)证实，**物流公司是在起诉**科技公司、**安防公司之后，罗某某到**物流公司说明情况时才知道林某甲已收取涉案运费的，而林某甲表示直到2016年9月份离职前才将此事告知**物流公司，即至少在案发前，林某甲并未告知**物流公司已收取涉案运费的事实，更不可能向**物流公司提出将涉案运费与工资、提成对冲的事宜。同时，欧阳某某的证言、潘某某的证言、杨某某的证言相互印证，也直接否定了林某甲曾向**物流公司提出所谓对冲事宜的事实。因此，林某甲上述辩解理由不能成立。而对于涉案运费与其所谓的**物流公司欠其工资与提成之间的差额有13万余元，为何不支付给**物流公司，以及为何要向**物流公司隐瞒已收运费的事实，林某甲却无法作出解释。

从林某甲收取涉案运费后的行为表现来看:一是林某甲不仅一直向**物流公司隐瞒已收取运费的事实，而且**物流公司作为被害人之一的陈述、潘某某的证言、杨某某的证言、出具的情况说明(2016年12月14日)、提供的律师函、起诉状等证据证实，在**物流公司要求林某甲向**科技公司、**安防公司催收运费时，林某甲将责任推卸给**科技公司、**安防公司，并建议**物流公司走法律途径向**科技公司、**安防公司追索。其中杨某某在证言中表示，当**物流公司发现林某甲收取涉案运费一事之后，林某甲辩称是罗某某与**货代公司的林某乙合伙把钱挪走了，与他无关。二是林某甲的供述，潘某某的证言，杨某某的证言，**物流公司作为被害人之一的陈述，出具的关于前员工林某甲工资、提成事项的说明，情况说明(2017年7月26日)，**科技公司、**安防公司提供的《关于林某甲、罗某某涉嫌诈骗的补充说明》、复查阶段补充的情况说明等证据证实，林某甲在案发后未将涉案运费支付给**物流公司，并且在2016年9月28日私自将个人社保从**物流公司调出，从公司非正常离职(两日后从**物流公司离职）。后**物流公司及**科技公司、**安防公司的相关人员均无法联系上林某甲。三是林某甲被抓获归案后，虽然在深圳市宝安区检察院提审时表示愿意退赔涉案运费，但作为民事诉讼败诉方的**科技公司、**安防公司至今未收到退赔款项，林某甲被释放后也不接听电话，无法联系。在复查阶段，林某甲供述从**物流公司离职后，其之所以不接听**物流公司及**科技公司、**安防公司相关人员的电话，是因为不想再处理这件事了。

可见，林某甲的行为明显不合常理。其在收取涉案运费后，想法设法向**物流公司隐瞒已收取运费的事实，并引导**物流公司错误地认为**科技公司、**安防公司未支付运费而提起民事诉讼。案发后，林某甲在未归还上述款项的情况下，擅自将个人社保关系转走，从**物流公司非正常离职，后失去联系。林某甲非法占有**物流公司涉案运费的目的明显。

(3）林某甲职务侵占**物流公司财物的数额

林某甲职务侵占数额应为**物流公司的实际损实，即其非法占有的实际应支付给**物流公司的金额。根据(2016）粤7102民初269号、270号民事判决书的认定:2015年12月至2016年4月，**物流公司为**科技公司从广州出运的7票货物安排了航空货运，并垫付了出运货物的相关运杂费84642.5元；2015年7月至12月，**物流公司通过航空货运为**安防公司代办了从广州出运的8票货物到海外，并垫付了出运货物的相关运杂费67052.7元。以上两项合计151695.2元，为实际应支付给**物流公司的运费，即林某甲职务侵占**物流公司钱款的数额。

综上所述，林某甲利用其任**物流公司销售代表的职务之便，非法占有本应支付给**物流公司的运费，给**物流公司造成经济损失151695.2元。根据《刑法》第二百七十一条第一款的规定，林某甲的行为构成职务侵占罪。

4.罗某某对**物流公司不构成职务侵占

原案的在证据证实，罗某某对林某甲通过**货代公司接单而实际交由**物流公司承运涉案货运业务，以及未向**物流公司支付运费的事实是明知的，在此情形下，罗某某仍按照林某甲的要求，向**物流公司发送盖有**科技公司、**安防公司电子章（系伪造）的《国际货物托运书》，配合其完成业务流程。但是，上述明知并不代表罗某某对林某甲非法占有**物流公司财物目的的明知，罗某某的配合行为也不能认定为出于帮助林某甲非法占有**物流公司财物而实施的。

林某甲在供述中表示，罗某某并未要求其提供转委托协议，其并不知道罗某某是否会担心实际承运方收不到运费会找**科技公司、**安防公司追偿，即说明罗某某对林某甲非法占有涉案运费而不支付给**物流公司的意图并不明知。罗某某在供述中也辩称，**物流公司未收到运费款，属于**物流公司和**货代公司之间的经济纠纷，亦说明罗某某认为林某甲未向**物流公司支付运费仅属于公司间的经济纠纷，并未认识到林某甲非法占有的目的。而对于林某甲要求将《国际货物托运书》的抬头直接开成**物流公司而非**货代公司的原因，罗某某供述林某甲仅仅是向其表示如果开给**货代公司、再由**货代公司转给**物流公司很麻烦，并未告知其这样做的真实目的是为了向**物流公司隐瞒。结合罗某某也存在向林某甲隐瞒在《国际货物托运书》使用伪造电子印章的事实，进一步说明在此过程中两人并未就非法占有**物流公司的运费进行合谋。在复查阶段的供述中，林某甲明确表示，罗某某对其非法占有**物流公司运费的事并不知情，也并未就此事进行过沟通，在**物流公司催收运费时，其跟罗某某说，因最近资金有点紧张，要过一段时间才能支付。该供述进一步证实罗某某对林某甲非法占有**物流公司运费的目的并不明知。罗某某之所以配合林某甲开展业务，其主要目的是为了获取回扣，非法占有**科技公司、**安防公司而不是**物流公司的财物。故，罗某某的行为对**物流公司并不构成职务侵占。

本院决定：

1.林某甲利用职务之便，非法占有**物流公司财物，帮助罗某某利用职务之便，非法占有**科技公司、**安防公司财物，其职务侵占的财物达到数额较大标准，根据《刑法》第二百七十一条第一款的规定，构成职务侵占罪。林某甲涉嫌犯罪的事实清楚，证据确实、充分，符合提起公诉的条件，根据《刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，应当作出起诉决定。林某甲职务侵占的数额合计为161695.2元，依法应当在三年以下有期徒刑幅度内量刑；林某甲在本院立案复查期间与被害人达成退赔及谅解协议并取得被害人谅解，依法可以从轻处罚；林某甲自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。综合上述事实和情节，根据《人民检察院复查刑事申诉案件规定》第四十条第二项之规定，变更深圳市宝安区人民检察院作出的深宝检公一刑不诉[2018]155号不起诉决定，并依据《刑事诉讼法》第一百七十七第二款的规定，对林某甲重新作出不起诉决定。

2.罗某某利用职务之便，非法占有**科技公司、**安防公司的财物，未达数额较大标准，属于法定不起诉的情形。根据《人民检察院复查刑事申诉案件规定》第四十条第二项之规定，变更深圳市宝安区人民检察院作出的深宝检公一刑不诉[2018]154号不起诉决定，并依据《刑事诉讼法》第一百七十七条第一款的规定，对罗某某重新作出不起诉决定。

2020年6月11日

（院印）