刑事申诉复查决定书(凌某甲、凌某乙不服不起诉申诉案)_衡阳市人民检察院

衡阳市人民检察院

刑事申诉复查决定书

衡检控申刑申复决〔2020〕3号

申诉人凌某甲，男，1944年**月**日出生，居民身份证号码4304211944********，汉族，湖南省衡阳县人，初中文化，经商，住湖南省衡阳县**镇**路**号**栋**号。系原案被害人。

申诉人凌某乙，男，1970年**月**日出生，居民身份证号码4304211970********，汉族，湖南省衡阳县人，初中文化，经商，住湖南省衡阳县**镇**路**号**栋**号。系原案被害人。

原案被不起诉人肖某某，男，1963年**月**日，居民身份证号4304031963********，汉族，湖南省衡阳县人，专科文化，经商，住湖南省衡阳市雁峰区**村**号。

申诉人凌某甲、凌某乙父子因被不起诉人肖某某涉嫌诈骗罪一案，不服湖南省衡阳县蒸检公诉刑不诉﹝2019﹞94号不起诉决定，以原案的不起诉决定书认定事实严重失实，适用法律严重错误，被不起诉人肖某某的行为不仅是诈骗且已经构成合同诈骗罪，应当追究其刑事责任为由，在收到不起诉决定书后七日内向本院提出申诉，请求对被不起诉人肖某某提起公诉，追究其刑事责任。本院于2019年12月25日依法立案复查。

本院复查查明的事实及证据与原案认定的情况基本一致。即2017年5月份，湖南省衡阳县**社企业改制有一批国有资产需要拍卖处理。被不起诉人肖某某知晓此消息后，便与**咨询公司旗下具有拍卖资格的**拍卖有限公司合作，挂靠公司名下参与该项目，双方约定由肖某某负责筹集500万元报名押金和相关全部工作及由此产生的费用，并承担保证金来源的合法性及履约过程中资金的风险，所得利润肖某某占83%。为得到该项目，**公司派业务经理黄某某、财务人员付某某与肖某某组成专项小组，协助肖某某参与竞标。2017年5月18日，黄某某领取了《衡阳县**公司确认方案》，方案中明确“自通知之日起5个工作日内把拍卖押金汇入县改制办资产处置部改制专户为报名成功”。被不起诉人肖某某为了筹集报名押金便联系朋友熊某某，但熊某某没有绝对把握在短时间内筹集到500万元，肖某某为了保险起见便联系肖某甲、黄某甲，希望他们能够帮忙找人参与此项目并筹集500万元。黄某甲便向肖某某介绍了凌某甲、凌某乙父子，见面当天双方对能否马上筹集到500万元的事没有谈妥。5月24日，熊某某筹集到资金500万元后便与肖某某签订了《合作协议书》，约定由熊某某投资500万参与该项目，事后纯利润各分一半。事后肖某某把此情况通过肖某甲、黄某甲转告给凌某甲父子，并告知不需要其筹集资金了，凌某甲父子不同意，称自己也已经筹集500万元资金了，坚持要投资此项目。当天，肖某某、肖某甲、黄某甲及凌某甲父子见面沟通，肖某某提出愿意支付2万元赔偿凌某甲父子为筹集500万元已发生的损失，凌某甲父子不同意，坚决要求投资，后肖某某考虑到项目后续还需要其他开支及自己还有债务，便同意凌某甲父子投入100万元作为自己的借款，并签订了《投资协议》，约定5个月固定回报36万元，逾期按月息2分计算，款项必须在2017年5月25日上午12点之前打到衡阳农商银行西渡支行**拍卖有限公司账号。第二天（25日），凌某甲父子担心资金风险，再次与肖某某、肖某甲、黄某甲等人见面商议，要求肖某某把借条改为收取报名履约金100万元的收条，并提出由肖某甲担保。经双方反复协商，最后由肖某甲签字担保，由肖某某将借条改为收条。当天下午3点30分，凌某甲父子的100万元转到**拍卖公司的账户，3点57分熊某某的500万元转到**拍卖公司的账户，16点53分**拍卖公司转账500万至衡阳县国有（集体）企业产权制度改革领导小组账户。当天，肖某某对**拍卖公司财务人员付某某称凌某甲父子转入的100万元是自己的私人借款，要求转入至自己的私人账户上，后付某某转账99.9万元至肖某某的私人账户，肖某某向付某某出具了此款项为个人借款并自己负责的承诺书。肖某某当天取款36万元并接连几天陆续取款用于还款和开支。2017年5月31日，衡阳县**社项目小组开会确定入围企业并就报名截止时间争议一事讨论，最终拟定由23日和24日以企业名义将款项汇入改制领导小组账户的3个企业入围；包括**拍卖有限公司在内的2个公司因为汇款到账逾期（26日到账）、以及2个虽然汇款于25日到账但因系以个人名义报名的，共4个报名者没有入围。2017年6月5日，县改制领导小组正式确定对三个入围公司进行考察；6月6日，县改制办将500万元退回**拍卖公司账户；同日，**拍卖公司将500万元退至熊某某账户。项目竞标失败后，凌某甲父子多次要求肖某某退还100万。双方分别于2017年7月6日、8月2日、10月27日签订三份《补充协议》，承诺分期还本付息。其中10月27日协议中约定，未按约定时间还款，将肖某某位于长沙**茶文化有限公司）作抵押；2018年7月19日，担保人肖某甲以自己的一处住房为肖某某的此笔100万元债务承担担保责任，并出具了《抵押房产权契约》。后因被不起诉人肖某某迟迟没有归还100万元，被害人凌某甲父子于2019年1月14日向衡阳县公安局报案。案发后，被不起诉人肖某某已退还凌某甲父子20万元。

认定上述事实的证据有犯罪嫌疑人肖某某的供述和辩解；被害人凌某甲、凌某乙的陈述；相关证人证言；拍卖业务合作协议、营业执照、投资协议、合作协议书、收条、转账凭证及账目流水、确认方案、会议纪要、补充协议、手机短信截屏、房屋所有权证、国有土体使用证等物证、书证；户籍资料等。

本院复查认为，本案现有的事实及证据无法认定被不起诉人肖某某具有非法占有的主观故意和诈骗的客观行为，不符合诈骗罪的犯罪构成条件。而合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式，构成合同诈骗罪必须具备诈骗罪的特征。因此,肖某某的行为不构成犯罪。理由：其一，现有事实及证据不能认定肖某某具有虚构事实或隐瞒真相的诈骗行为。经查，涉案的衡阳县**社资产处置拍卖项目客观真实存在，该项目是由衡阳县政府改制办以书面文件的形式统一对外公开的，文件中有明确的报名条件、方式及入围的程序，且被不起诉人肖某某挂靠的**拍卖有限公司是**咨询公司旗下的子公司，**拍卖公司属正规经营的有资质和实力的拍卖公司，故双方对项目的可信度及投标成功后的可观性收益是明知和期待的。同时，有证据证实被不起诉人肖某某有参与衡阳县**社拍卖项目的积极筹备工作。即2017年4月17日，**拍卖公司以《法定代表人授权委托书》授权肖某某负责办理该项目相关事宜,公司指派工作人员黄某某及财务人员付某某与肖某某成立专项小组负责拍卖项目，并专门为此项目开设了对公账户，**拍卖公司及肖某某都为了顺利入围该项目做了许多准备工作，认为有把握且主观上希望能够入围。另经核查，有充足证据证实被不起诉人肖某某没有隐瞒押金500万元已经筹备好并与他人已经签订了合作协议的事实，即在报名交款之前被不起诉人肖某某明确告知不需要凌某甲父子的投资，并愿意支付2万元赔偿其筹款损失，但凌某甲父子坚决不同意赔偿而要求投资，最后经过协商达成100万元的投资协议，凌某甲父子要求收款不写借条，写报名履约金，因此，关于500万元投资变成100万元的报名履约金的协商过程证实肖某某有“事先明确告知被害人无需投资”这一事实。又查，关于申诉人提出：“肖某某明知报名截止时间为2017年5月24日，而在截止时间当日还与之签订100万元的协议的行为是故意隐瞒真相”的申诉理由的问题，原案证据证实关于报名截止时间存在争议和理解误差。《拍卖公司确认方案》中规定“从县政府改制办通知之日起5个工作日内为报名时间，并把拍卖押金汇入县改制办资产处置部改制专户”，2017年5月18日黄某某代表公司领取了《确认方案》，黄某某和付某某的证言均证实就报名截止日期均理解为5月25日，且在25日当天还有另外两家公司也缴纳了500万元报名押金。另查有衡阳县**合作社出具的会议纪要证实：针对报名截止日期问题曾在5月31日的拍卖项目汇报会议上讨论过。供销社主任刘某甲在会议上汇报工作时提出“有7个公司缴纳押金，按时（24日）缴纳的公司3个，按时（25日）缴纳的个人2个，查实交款时间25日但到账时间26日的2个”，说明关于报名截止日期在除去20日与21日两天休息日时间外，是从18日当天起算（18至24日）还是从第二天起算（19至25日）算是在5个工作日内的问题确实存在争议。事实证明对报名截止时间产生理解错误的报名公司也不只是肖某某代表的一家公司，故现有证据反映肖某某在缴纳500万元报名押金时并不明知其系逾期缴款，不能确认肖某某有隐瞒真相的行为。其二，客观事实及证据无法证实被不起诉人肖某某对100万元具有非法占有的目的。关于申诉人提出“其100万元是投资不是借款”的问题，经查，双方签订的100万元的协议的实质认定为投资协议的证据不足。原案有嫌疑人供述和证人证言反映肖某某在收取凌某甲父子的100万元时不能排除事先有争议并先写的是借条，次日凌某甲父子不放心要求换成收条的事实。另查，肖某某与凌某甲父子签订的投资协议中明确约定5个月36万的固定收益且逾期还有2分的利息，而投资活动应当是自负盈亏、共担风险的行为，本协议内容却是高回报零风险的固定收益内容，显然不符合正常投资规律，该协议名为投资，实质内容显示为一种民间借贷关系。另一方面，根据原案的事实和证据证实，被不起诉人肖某某没有逃避债务、隐匿财产的行为。被不起诉人肖某某前后与凌某甲父子签订三次《补充协议》，承诺还款并提出分期偿还债务的解决方案；2018年7月19日，肖某甲以自己在**镇道**村**栋**层，建筑面积249.8平方米的住房就该笔债务承担担保责任；2018年12月份，被不起诉人肖某某提出用茶楼（湖南**茶文化有限公司）作抵押，但凌某甲父子不愿意，要求偿还现金。以上事实有肖某某的供述及《补充协议》、短信截屏、肖某甲的抵押房产权契约等书证证实。另查，被不起诉人肖某某有明确告知公司转账100万元系其私人借款，且写下了承诺书，证实肖某某从开始就将此100万元认定为其个人债务，且肖某某名下还有地、住房、车库、茶楼等资产，虽已有部分资产抵押在银行未估价具体价值尚不可知，但不能以此推定肖某某没有偿还能力。因此，本案现有事实及证据不能认定被不起诉人肖某某具有非法占有100万元的主观故意和虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，其行为不构成诈骗罪，也不构成其他犯罪，衡阳县人民检察院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第一款之规定对肖某某作出的不起诉决定正确，申诉人的申诉理由不成立，本院不予支持。

本院决定：根据《人民检察院复查刑事申诉案件规定》第四十条第（一）项的规定，维持湖南省衡阳县蒸检公诉刑不诉﹝2019﹞94号不起诉决定书对肖某某作出的不起诉决定。

2020年5月7日