刑事申诉复查决定书(广东某某投资有限公司申诉案)_广东省东莞市人民检察院

广东省东莞市人民检察院

刑事申诉复查决定书

东检五部刑申复决〔2020〕Z3号

申诉单位广东某某实业投资有限公司（以下简称某某公司），地址：东莞市**镇**社区**路**大厦,法定代表人：孙某某。系原案被害单位。

原案被不起诉人田某某，男，1962年**月**日出生，身份证号码：4221281962********，汉族，文化程度大学本科，中共党员，户籍所在地为湖北省蕲春县**镇**路，系某某公司员工。

申诉单位某某公司因被不起诉人田某某涉嫌职务侵占罪一案，不服东莞市第三市区人民检察院以证据不足，不符合起诉条件为由对田某某作出的不起诉决定，在收到东三区检刑不诉﹝2019﹞187号不起诉决定书7日内现向东莞市第三市区人民检察院提出申诉，按照申诉案件管辖的规定，东莞市第三市区人民检察院将该案移送本院办理。本院于2020年4月26日立案复查。

申诉单位某某公司认为被不起诉人田某某具有侵占申诉单位财产的主观故意，客观上利用职权实施了侵占行为，被不起诉人田某某与吴某某合谋侵占申诉单位的财产，给申诉单位造成巨大的经济损失，东莞市第三市区人民检察院对原案事实认定错误。某某公司请求本院撤销原不起诉决定，依法追究田某某的刑事责任。

本院复查查明：

2015年，被不起诉人田某某入职位于本市**镇的某某公司工作，每月在某某公司领取工资18000元。2016年9月，某某公司委派田某前往肇庆市封开县**房地产开发有限公司，就其融资的某某项目进行资金监管等工作。期间某某公司和肇庆**公司约定由肇庆方开具工资给田某某等工作人员，但未约定具体数额，后**公司每月开具20000元工资给田某合计18个月共计360000元。

2016年12月被不起诉人田某某被某某公司委派到江西省湖口县，就其融资的某某项目进行资金监管等工作，并任江西**置业有限公司（某某公司99%占股）总经理。期间田某某在公司工资报表上以田某某、郭某某、王某某、龚某某、沙某某、邓某某名义每月领取工资共计26000元，2016年12月至2017年10月，合计11个月共286000元。田某某从2016年9月至2018年2月在监管**房地产和九江**置业二家公司期间共以工资名义领取646000元。后公安机关根据线索在广东省惠州市惠城区某某酒店1046房将被田某某抓获归案。

本院复查认为，现有证据尚不足以证实原案被不起诉人田某某的行为构成职务侵占罪，申诉单位某某公司所提申诉请求理据不足。主要理由如下：

（一）现有证据无法证实被不起诉人田某某在肇庆封开**房地产公司领取的360000元构成职务侵占犯罪。

第一，田某不具有非法占有主观故意。

证人毕某某、罗某某、蔡某甲均证实蔡某乙要求肇庆封开**房地产公司支付工资给田某某，而蔡某乙则称要求肇庆公司支付的是给某某公司的派驻人员费用。鉴于蔡某乙要求肇庆公司承担发放田某某等人工资的事实，蔡某乙与毕某某、罗某某、蔡某甲的证言能相互印证，即田某某有权从项目领取工资，至于应该领取多少，则双方约定不明。因此，不能证明田某某对该部分款项有非法占有的主观故意。

第二，田某某在肇庆封开**房地产公司领取的360000元的性质存疑。

证人毕某某虽然证实其从2016年9月开始每个月以工资名义支付给田某某20000元是给某某公司的费用，但其又证实该行为没有告知蔡某乙，蔡某乙在2017年春天要求毕某给田某发工资时，毕某也没有告知蔡某乙田某已经在该公司领取每个月20000元工资的事实。如果该20000元是肇庆公司给某某公司的费用，但毕某某没有告知蔡某乙，在蔡某乙要求其给田某某发工资时，毕某某也没有告知蔡某乙田某已经领取了每个月20000元的工资，这不符合常理。另外，肇庆公司是以支付工资给田某某的名义在财务上记账而不是支付给某某公司的名义记账的，从而可以证实该钱是支付给田某某的工资而不是给某某公司的费用。

第三，客观上田某某未利用职务便利。

田某某领取的款项是经过肇庆封开**房地产公司股东一方审核并发放的，并非田某某本人利用某某公司派驻肇庆公司担任项目总经理的职务便利所获取。现肇庆公司股东均认可该工资的开具是经过股东一方讨论同意的，且在案的工资领取凭证也证实田某某仅作为领款人签字，审核同意人为毕某某。

综上，无法证实田某某从肇庆封开**房地产公司领取的360000元属于职务侵占。

（二）现有证据无法证实被不起诉人田某某在江西九江**置业公司领取的286000元构成职务侵占犯罪。

第一，现有证据无法证实认定田某某具有非法占有主观故意。

某某公司一方代表孙某某、实际控制人蔡某乙、邱某某夫妇，财务何某某均证实，田某某本人已经在某某公司每月领取固定工资，田某某无权再领取其他工资，某某公司不知道也不允许田某某在江西九江**置业公司另外领取工资。但某某公司没有与田某某签订任何劳动合同，也没有任何书面文件能证明田某某的工资待遇，田某某能否领取其他工资待遇存疑。

第二，某某公司实际控制人蔡某乙是否同意田某某在江西九江**置业公司领取每月26000元存疑。

蔡某乙虽然多次否认同意或知道田某某在江西九江**置业公司领取工资，但作为同样在项目部领取工资的江西方股东吴某某，印证了田某某关于蔡某乙知情的辩解，称二人曾经拟制了工资表前往蔡某乙办公室进行了商谈，蔡某乙表示由田审核即可，且蔡某乙知道田某某每月领取26000元工资。

江西九江**置业公司的工资表、薪金发放表等明确列明了田某某的工资情况，一定程度上印证田某某可以领取工资的辩解。且某某公司作为拨款方，在长达一年的时间从不审核田某某请款的具体书面凭证的情形不符合常理。

第三，江西方原始股东刘某某、秦某某的证言，二人与证人沈某某是同一身份，但做出的证言却与沈某某无法印证。沈某某指证原始股东与蔡某乙商议过不给田某某、吴某某在项目部开具工资，但刘某某、秦某某均指证原始股东方商量过是要求、同意项目部给吴某某开具工资的，且有原股东的会议记录予以印证，而田某某是否开具工资则不知情，结合蔡某乙的证言，沈某某证言的真实性难以确认。

第四，田某某冒用其他人的名义领取工资的行为不能认定为职务侵占犯罪。

田某某在江西项目领取每月26000元工资，工资单显示其每月工资8000元，其余18000元是以五名不存在的员工的名义领取的。田某某的辩解是江西湖口县超过5000元以上工资需要交纳企业所得税，他多报几个人去领取工资为了避税。田某某的辩解得到江西九江**置业公司其他员工的印证，且其他工资超过5000元的员工也是同样的运作。因此，不能以田某某冒用他人领取工资的行为认定其是职务侵占犯罪。

本院认为，本案难以排除田某某关于自己江西九江**置业公司领取工资的行为获得了被害单位某某公司实际控制人蔡某乙许可的辩解，难以认定其具有非法占有的主观故意、无法得出成立职务侵占的结论。

综上所述，原案经两次退回公安机关补充侦查后，认定原案被不起诉人田某某构成职务侵占罪的证据仍然不足，不符合起诉条件，东莞市第三市区人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款之规定，对田某某作出存疑不起诉决定并无不当，应予以维持。

本院决定：维持东莞市第三市区人民检察院东三区检刑不诉﹝2019﹞187号不起诉决定书的决定。

2020年9月29日

（院印）