刑事申诉复查决定书(江某某不服不起诉申诉案)_广东省珠海市人民检察院

广东省珠海市人民检察院

刑事申诉复查决定书

珠检刑申复决〔2020〕Z5号

申诉人江某某，女，1965年**月**日出生，汉族，身份证号码4404001965********，户籍所在地广东省珠海市香洲区**街**号**房。系原案被害人。

申诉人江某某因被不起诉人张某某诈骗一案，不服珠海市香洲区人民检察院作出的珠香检公诉刑不诉[2019]464号不起诉决定，以被不起诉人张某某的行为构成犯罪请求提起公诉为由，向本院提出刑事申诉。

申诉人江某某的申诉理由为：1.张某某、刘某甲、刘某乙利用没有上市的企业原始股诈骗申诉人江某某价值人民币308万元的收藏品；2.申诉人江某某的收藏品一半尚未追回，申诉人没有办法也没有能力联系诈骗人张某某团伙。

珠海市公安局拱北口岸分局珠公拱诉字（2019）00521号起诉意见书认定：

2016年初，刘某甲了解到事主江某某有一批字画和国宝景泰蓝1个、布袋弥勒佛非洲花梨木1对等物品，为了得到上述物品（价值人民币308万元）来提升其珠海市某某公司的形象和门面作用，张某某、刘某甲、刘某乙等三人以在广州股权交易中心挂牌的珠海市某某公司（根本无上市可能）的原始股来置换事主江某某的上述物品。张某某、刘某甲、刘某乙以协议的方式诈骗得到上述物品，第一次是2016年1月23日，张某某、刘某甲、刘某乙在珠海前山圆明山庄与江某某签了一份协议，珠海市某某公司以挂牌的原始股1元1股30万股和加赠10万股总共40万股，置换事主江某某名家字画9幅，折合人民币30万元。第二次是2016年2月4日，张某某、刘某甲在珠海吉大澳洲山庄与江某某签了一份协议，珠海市某某公司以挂牌的原始股1元1股共128万股置换江某某的名家字画3幅、布袋弥勒佛非洲花梨木1对、景泰蓝1个等物品。

2016年7、8月份，张某某、刘某甲、刘某乙将其公司搬离珠海到深圳，在口头约定一年后没有将置换的物品卖出去，张某某、刘某甲、刘某乙应当将上述物品交还给江某某。2017年7 月，江某某多次联系张某某，张某某都未能交还，刘某甲、刘某乙又将之前的联系电话关机。而珠海市某某公司至今也未能上市。

2018年9月5日根据张某某的交代在其深圳的住处查获涉案的5幅字画。后张某某于2018年12月6日又交来1幅字画，刘某甲于2018年10月25日交来2幅字画。现共追回涉案物品8件。

珠海市公安局拱北口岸分局认为：张某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，涉嫌诈骗罪，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条的规定，移送审查起诉。

珠海市香洲区人民检察院经审查并退回补充侦查后，仍然认为被不起诉人张某某的行为构成诈骗罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，以珠香检公诉刑不诉[2019]464号不起诉决定书决定对张某某不起诉。

本院复查查明：

2016年1月23日，“珠海某某公司”（协议中称甲方）与申诉人江某某（协议中称乙方）签订《合作协议》，双方约定，甲方以原始股票（价值1元1股含赠送共计40万股）“质换”乙方的字画9幅，甲方持有9幅字画所有权，乙方持有甲方公司原始股票40万股，公司上市发行时原始股票经甲方公司同意可自由转让第三方。上述协议由张某某、刘某乙、刘某丙作为甲方签字，未加盖公司印章，申诉人江某某作为乙方签字。

2016年2月4日，“珠海某某公司”（协议中称甲方）与申诉人江某某（协议中称乙方）签订《协议书》，双方约定，甲方以公司挂牌的原始股（1元1股共计128万股）给乙方持有，“质换”乙方名家字画3幅（2.3米）、名家布袋弥勒佛非洲花梨木2个、名家景泰蓝1个，甲方持有名家作品6件所有权，乙持有甲方公司原始股票128万股，待甲方公司上市发行，原始股票经甲方公司同意可自由转让第三方。上述协议由张某某、刘某甲作为甲方签字，未加盖公司印章，申诉人江某某作为乙方签字。

上述协议签订后，申诉人江某某将上述物品交给张某某、刘某甲、刘某乙。

2017年5月16日，申诉人江某某报案称其将一批价值人民币488万元的字画等物品交给珠海某某公司代卖，之后其多次询问情况，珠海某某公司称没有卖掉，但又拒绝返还，其认为被骗报警。

复查期间，本院组织听证员对本案进行了公开听证，公开听证评议意见为：珠海市某某公司在广州股权交易中心的申请挂牌材料、国家税务局的纳税资料等证据证实该公司在双方签订协议期间及之前一直处于合法经营状态，未显示公司经营异常；涉案物品价格无法认定，价值不能评估，原案事实不清、证据不足，不符合起诉的条件。

本院复查认为，珠海市香洲区人民检察院经审查并退回补充侦查后，仍然认为被不起诉人张某某的行为构成诈骗罪的事实不清、证据不足，不符合起诉条件，决定对张某某不起诉适用法律正确，办案程序合法。理由如下：

根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法、骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪的主观表现为以非法占有为目的，客观表现为行为人的欺诈行为导致被害人的错误认识，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，行为人取得财物与被害人遭受损失之间存在刑法上的因果关系。

（一）关于被不起诉人张某某是否具有虚构事实、隐瞒真相的问题

原案中，被不起诉人张某某供述，申诉人江某某与张某某、刘某甲、刘某乙协商好，江某某提出将她的一批国画、国宝景泰蓝一个和布袋弥勒佛非洲花梨木一对置换某某公司原始股并签订相关协议，在这过程中如果有人要江某某的物品，就将物品卖出去，没有要求多长时间卖出去，也没有要求多长时间归还物品，物品卖不出去就待公司上市再由江某某转让股份给第三方。珠海市某某公司只是在广州股权交易中心新四板挂了牌，离主板上市还有好长距离。

申诉人江某某陈述，被不起诉人张某某、刘某甲、刘某乙与其协商好，申诉江某某将其字画等物品交给张某某、刘某甲、刘某乙等人由他们帮忙售卖，期限为一年，而张某某、刘某甲、刘某乙则将珠海市某某公司原始股质押给江某某，如果卖了物品，就将股权质押解除，以物品最低价人民币488万元为基础，售卖的钱归江某某，多出部分由张某某、刘某甲、刘某乙支配，如果没卖掉，则将东西归还给江某某同时解除质押。

证人刘某甲称，申诉人江某某与张某某、刘某甲、刘某乙协商好，江某某以其字画等物品入股某某公司，并签订协议，如果公司上市，公司原始股就给江某某。珠海市某某公司还在努力争取上市。

申诉人江某某与张某某、刘某甲、刘某乙于2016年1月23日签订的《合作协议》显示，张某某、刘某甲、刘某乙以“珠海某某公司”（甲方）40万股原始股“质换”江某某（乙方）提供的字画9幅，估价折合人民币30万元。“质换”后甲方持有字画的所有权，乙方持有甲方公司原始股票40万股，公司上市发行时原始股经甲方公司同意可自由转让第三方。

申诉人江某某与张某某、刘某甲于2016年2月4日签订的《协议书》显示，张某某、刘某甲、刘某乙以珠海某某公司（甲方）128万股原始股（每股价值人民币1元）“质换”江某某提供的字画3幅，名家布袋弥勒佛非洲花梨木2个，景泰蓝1个，“质换”后甲方持有物品的所有权，乙方持有公司原始股，公司上市发行时原始股经甲方公司同意可自由转让第三方。上述名家作品公司自行定价。

珠海市某某公司的工商登记资料证实，该公司2013年7月2日成立，法定代表人为张某某，股东包括张某某、刘某甲、刘某丁、深圳某某公司，注册资金为1000万元。

广州股权交易中心《复函》（广股交字[2017]48号）证实，珠海市某某公司于2015年1月23日在该中心挂牌，目前处于挂牌期间；挂牌不等同于上市，挂牌企业不得公开发行证券。

经复查，上述证据无法证实被不起诉人张某某与刘某甲、刘某乙实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。

首先，珠海市某某公司是依照公司法在工商登记机构正式注册登记注册资金人民币1000万元的真实存在的公司，张某某等人在协议中以公司的股权与申诉人江某某“质换”字画等物品为双方的真实意思表示，在双方签订协议期间并无证据证实公司处于非法经营、或被注销、或被吊销营业执照状态。

其次，在双方签订协议期间珠海市某某公司仍在广州股权交易中心挂牌，挂牌的目的是为企业上市作准备，推动公司上市交易。

第三，原案证据无法判断双方签订的协议属于何种性质，双方是何种法律关系。首先，签订协议的主体甲方以公司名义签订 但公司名称与工商营业执照登记的公司名称不同；其次，协议中甲方只有自然人签名并没有公司印章；再次，根据公司法的规定，股权交易应是公司股东股份的转让或者增资入股，协议只规定了乙方持有股权，至于股权由哪个股东转让或者是否为增资入股没有具体约定；最后，协议上表述为“质换”，但对于“质换”的含义，双方理解不一致，被不起诉人张某某称江某某以其物品置换公司股权，同时江某某又委托其公司售卖；刘某甲则称江某某以其物品入股公司；而申诉人江某某一份笔录中称是“质押”，即委托对方售卖，为了保障其利益，用公司的股权作为抵押，另一份笔录中称协议上的“质换”大概就是交换的意思，没有质押的意思。因此，涉案当事人双方签订的协议主体不适格、约定的权利义务等事项均不明确，故从原案证据无法判断双方签订协议时的法律关系。

第四，同时，申诉人江某某称委托对方售卖，最低价为人民币488万元，为了保障其利益，用对方公司的股权作为抵押；其说法得到被不起诉人张某某称“我们的约定是我们能将她的物品卖出去就卖，卖不出去就等我们公司上市与我们公司的原始股质换”说法的印证。双方的约定应视为对原协议权利义务内容的补充，双方法律关系由之前协议中不明确的“质换”关系补充变更为明确的委托售卖关系，形成了新的民事法律关系。在委托售卖法律关系中，原案证据无法证实被不起诉人张某某与刘某甲、刘某乙实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。

（二）关于被不起诉人张某某是否具有非法占有的主观故意问题

原案中，被不起诉人张某某否认诈骗，辩解称申诉人江某某是自愿用物品置换公司股权，且双方未就字画的归还日期有明确的约定，称如果有人要这些物品就可以卖出去，但申诉人江某某没有要求多长时间卖出去，也没有说最低价要卖多少。张某某承认拿走了申诉人江某某的部分字画，辩解是要还给申诉人江某某的，后来申诉人江某某找其要回物品时，其三人均表示愿意归还，但因无法收集全所有的字画所以没有来得及归还给被害人。

证人刘某甲称江某某是自愿入股，将字画等物品与该公司的原始股进行“质换”。后来江某某想要回物品时，其三人均表示愿意归还，但因为物品在他人店里且店主出国了无法取物品所以一直没归还给江某某。

申诉人江某某则称其与张某某、刘某甲、刘某乙签订两份合作协议，约定让对方帮其将字画等20件物品出售，价格为人民币488万人民币，超出的部分作为利润归他们所有，口头约定一年期限，到期仍未成功出售就将物品全部归还给她，为保证其利益安全同时还约定将给予原始股权作为质押的条件，其后来找过张某某等人要求返还物品，对方也答应返还但一直都没返还。

在侦查期间，除了公安机关在张某某住处扣押5幅字画外，张某某、刘某甲主动返还3幅字画，剩下一部分物品的占有人刘某乙亦出具负责追回归还的承诺。

申诉人江某某与张某某等人的公司签的两份协议，显示申诉人江某某以其字画等物品“质换”张某某等人公司原始股的内容。

综上，根据双方的说法以及签订的协议，双方证实以字画“质换”公司原始股权的事实，双方同时又证实申诉人曾委托被不起诉人张某某代为出售其字画物品，但没有明确约定字画卖不出去何时归还等问题。在申诉人江某某找对方要回涉案物品时，对方有归还的意思表示但由于客观原因未能及时归还。在公安机关的介入下对方已归还部分物品，剩余物品对方当事人刘某乙亦出具归还的承诺。因此，原案证据不足以证实被不起诉人张某某主观上具有非法占有的故意。

（三）关于涉案物品的价值认定问题

申诉人江某某称涉案字画等物品价值人民币308万元，其提供了出售方李某的收据复印件，但称仅知道李某年龄约30岁，其他情况不详。另外，申诉人江某某还提供了作品介绍及作者信显示画作内容规格，但无出处，来源不明；作者信介绍作品情况、拍卖价格等虽有签名，但无法核实真伪。申诉人江某某亦无法提供购买涉案物品支付凭证，称都是给的都是现金，部分现金是自己的，部分是跟朋友借的（具体是谁又不想说），也无法提供其购买字画的鉴定证书和收藏证书。公安机关根据申诉人江某某提供的线索无法查清涉案物品来源，在物品来源无法查清、鉴定证书和收藏证书无法查清，无法核实真伪的情况下，不能以申诉人江某某陈述的其物品价值人民币308万元的数额作为认定原案涉嫌诈骗罪的数额。

申诉人江某某与被不起诉人张某某双方都证实在签订协议时未对涉案物品委托权威鉴定机构进行价格鉴定。

公安机关证实经到相关机构调查，均无原案涉案字画的相关鉴定证书和收藏证书。因原案涉案字画的相关资料不全，珠海市价格认定中心不予受理从而无法作进一步的价格鉴定。因此，原案涉案物品无法鉴定出价格，涉案物品的价值无法查清。

综上，原案被不起诉人张某某涉嫌诈骗罪的数额事实不清、证据不足。

（四）关于申诉人江某某请求归还物品或者按协议价格归还款的问题

原案中，如前所述，申诉人江某某基于与被不起诉人张某某及刘某甲、刘某乙签订的协议，或基于委托张某某、刘某甲、刘某乙、珠海市某某公司代为售卖其物品而将物品交珠海市某某公司保管，申诉人江某某要求该三人归还物品时，张某某、刘某甲、刘某乙、珠海市某某公司均有义务将代为保管的物品归还申诉人江某某。若对方将代为保管的物品非法占为己有拒不退还，数额达到追诉标准，则符合《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款规定的侵占罪的构成要件。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百一十条的规定，侵占罪属于自诉案件，申诉人江某某可以直接向人民法院提起刑事自诉请求追究侵占人的刑事责任，或者直接提起民事诉讼，要求侵占人归还涉案物品。

综上所述，原案中，认定被不起诉人张某某虚构事实、隐瞒真相、非法占有为目的的诈骗主观故意、涉嫌诈骗数额的事实不清、证据不足。珠海市香洲区人民检察院认定原案事实不清、证据不足，不符合起诉的条件，决定对张某某不起诉适用法律正确，办案程序合法。

本院决定：根据《人民检察院复查刑事申诉案件规定》第四十条第一项的规定，维持珠海市香洲区人民检察院对张某某的不起诉决定。

2020年7月13日