刑事申诉复查决定书(衡阳某某置业有限公司不服不起诉申诉案)_衡阳市人民检察院

衡阳市人民检察院

刑事申诉复查决定书

衡检控申刑申复决〔2020〕8号

申诉单位衡阳市**置业有限公司，统一社会信用代码：9143040066********,住所地为衡阳市高新开发区解放大道**号**苑**栋**室。系原案被害单位。

衡阳市**置业有限公司法定代表人彭某甲，男，1997年**月**日出生，身份证号码：4304261997********，汉族，住衡阳市蒸湘区**小区**号**单元**室。

申诉单位衡阳市**置业有限公司因原案被不起诉人周某某涉嫌职务侵占一案，不服蒸湘区人民检察院作出的衡蒸检公诉刑不诉[2018]88号不起诉决定书，以蒸湘区人民检察院未及时将不起诉决定书送达被害单位，程序违法；周某某在被害单位**置业有限公司追偿借给**公司600万元的本息时，利用职务便利通过多种形式非法占有该笔债权，从客观证据上足以证明其具有非法占有的主观故意；周某某的犯罪行为有充分的证据支持为由向本院提出申诉。2020年2月6日，本院依法立案复查。

本院复查查明：2007年10月23日，原案被不起诉人周某某与樊某某、曾某某共同出资800万元，注册成立了衡阳市**房地产开发有限公司，周某某任法人代表。2010年10月6日，周某某与樊某某、曾某某签订“股权转让协议”，约定樊某某、曾某某二人各自将其在衡阳市**房地产开发有限公司的股份全部转让给周某某，但当时未到工商局办理变更手续。期间，该公司在立新开发区开发了“雁峰苑”房地产开发项目。

2011年3月，周某某得知谢某某在衡阳市蒸湘区**路**号有一块面积为24.3亩的土地，遂通过谢某甲介绍认识谢某某并多次与之洽谈合作开发该块土地的事宜。经多次协商，周某某与谢某某于同月13日签订了《合作开发合同》，该合同约定：周某某和谢某某合作开发住宅小区，谢某某以**路**号的24.3亩国有土地有偿出让土地使用权作为投入的合作资本；周某某以现金投入，全部承担该项目所有建设资金和建安营业税、不动产销售契税及补交商用面积土地出让金、土地过户契税，三通一平挖运等。该项目采取税后利润保底分成方式，即谢某某不参与开发建设管理，不承担开发经济风险，分得保底利润2698万元（分期付款），周某某承担开发建设的全部经济风险，自负盈亏。该合同签订后，周某某付给谢某某定金200万元。为达成开发目的，同年4月13日，周某某安排其公司工作人员到衡阳市工商局将衡阳市**房地产开发公司的名称变更为衡阳市**置业有限公司（下称**公司）；股东变更为：周某某、曾某甲、谢某某；法人代表变更为谢某某。由于资金短缺，为筹集资金购买谢某某名下的土地，周某某四处向人借钱并寻找合伙人投资。同年5月，周某某找到彭某某、胡某某，提出欲与二人共同开发房地产项目，并告知二人：谢某某名下有一宗地块，土地位于**路**号，面积24.3亩，土地转让价格是2698万元，先期投资需要3000万元，周某某投资800万元，占股49%，彭、胡二人共同投资2200万元，占股51%。彭某某、胡某某商量后认为该项目应当有利润可赚，即同意了周某某的提议。2011年5月10日，衡阳市**房地产开发有限公司与彭某某、胡某某签订《合作开发协议》，双方约定以成立项目部的方式合作开发位于**路**号面积为24.3亩的土地，项目名称暂定**名郡；彭某某与胡某某二人以投资该项目的形式成为**房地产开发公司的股东，占股43%，周某某占股57%；双方按照57:43的比例分配利润和承担风险；该项目前期投入资金3000万元，其中周某某投入资金1000万元，彭某某与胡某某投入资金2000万元；2011年5月19日、20日，彭某某、胡某某分别开始向该项目注资，至2013年11月20日止，原案被不起诉人周某某投入资金800万元、彭某某投入资金2070万元、胡某某投入资金130万元。三人共计投资3000万元，付给谢某某土地转让金2698万元，付给周某某土地中介费200万元，剩余的102万元作为该项目的流动资金。

因谢某某名下的**路**号土地的国土证为紫光古汉衡阳**制药有限公司（下称**公司）在衡阳市农发行抵押贷款1000万元，至2011年5月**公司已向衡阳市农发行偿还贷款400万元，下欠贷款600万元无力偿还。周某某与彭某某、胡某某等人为尽快解除**路**号土地的抵押，与**公司法人代表邹某某协商后达成协议，由**公司借款600万元给**公司归还农发行的贷款，解除**路**号土地的抵押。2011年5月19日，**置业有限公司与**公司及邹某某签订了借贷协议书，约定借款期限为一个月，到期一次性归还本息618万元。**公司于同日通过银行转账600万元至**公司农发行账户偿还贷款。5月25日，为将谢某某名下的**路**号的土地过户到衡阳市**置业有限公司的名下，周某某安排其公司的工作人员到衡阳市工商局将**公司的股东和法人代表均变更为谢某某，之后，谢某某将其名下的**路**号的土地及地面建筑物过户到衡阳市**置业有限公司。

2011年11月1日，原案被不起诉人周某某以甲方名义再次与乙方彭某某、胡某某签订《合作开发协议》，协议的主要内容如下：甲乙双方合作开发位于**路**号面积为24.3亩土地，项目名称为“**·昆仑”；甲乙双方同意以甲方已成立的衡阳市**置业有限公司的名义受让**路**号土地，双方成立项目部，以项目部的名义独立进行房地产开发，项目部实行独立核算与甲方其他项目无关；该合作协议签订后，乙方即成为公司股东，占公司股份的51%，公司与本项目无关的所有债权债务及经济纠纷均与乙方无关，均由甲方负责。在签订该合同前本宗土地所发生的招待费用由甲方负责；该项目开发在退回甲、乙双方的投资款及一切工程开支后所获的利润或者亏损均按照49：51的比例分配或者承担；甲、乙自行以任何形式向外筹资，均只能以甲乙双方的名义投入项目部。各自向外筹款的经济责任、法律责任由各自承担，与项目部无任何关联；项目部执行独立核算，独立运行，并开设独立的项目部账户，甲乙双方所投入的资金及收益均在项目部账户进行；本项目开发完毕之后，甲乙双方所有的财产、经济往来、项目收益等结算清楚后，乙方退出甲方公司，仍由甲方对公司享有100%的股权。甲方另行以公司名义开发的项目，乙方不能主张任何权利，风险、收益均由甲方自行承担。签订该协议后，彭某某、胡某某在未对**公司的债权债务进行清算下即于次日，到衡阳市工商局办理了股权变更手续，将股东谢某某变更为：周某某，持股比例为49%；胡某某，持股比例为13%；彭某某持股比例为38%；周某某任法人代表、执行董事兼总经理，彭某某任监事。

彭某某、胡某某入股**公司后，基于上述《合作开发协议》的约定，周某某、彭某某、胡某某等三名股东共同组建了“**·昆仑”项目部进行房地产开发，单独开设了项目账户，聘请了财务人员、工作人员，项目部财务独立，未向**公司缴纳任何费用。**公司的经营及公司经营产生的费用则由周某某独自承担。

**公司及其法人代表邹某某向**公司借款600万元偿还贷款后，于2012年5月至2013年9月，向**公司归还本息225万元，之后便无力偿还下欠的借款及利息。2014年3月5日，**公司向衡阳市中级人民法院提起诉讼，要求被告**公司、邹某某连带偿还原告**公司借款本金600万元并支付违约利息378万元。该案经衡阳市中级人民法院、湖南省高级人民法院审理，2014年12月15日，湖南省高级人民法院作出终审判决：判决**公司、邹某某于判决生效之日起十日内偿还**公司本金5135178元及利息。2015年2月3日，衡阳市中级人民法院根据**公司的申请，裁定冻结、划拨被执行人**公司存款8361603.64元或者查封、扣押、冻结被执行人其他同等价值的财产或财产性权益。同年6月24日，**公司与**公司及执行保证人湖南**科技有限公司达成“执行和解协议”，约定被执行人自该协议签订之日起6个月内分六期归还执行款410万元，则视为民事判决执行完毕。

**公司与**公司达成执行和解后，周某某多次找到邹某某，要求其偿还借款，并指定还款到黄某某名下的银行账户。2015年7月14日至10月14日，**公司通过保证人湖南**科技有限公司分四次转款125.6万元到黄某某的账户，黄某某扣除邹某某欠其本人的借款20万元、周某某的借款6000元后，将余款105万元转账至周某某的账户。

2015年10月30日，**公司通过任某某的账户转款4万元至周某某的账户，用于归还**公司欠**公司的借款。2016年3月30日，邹某某转款10万元给周某某，作为**公司未按承诺归还**公司借款的违约金。

2015年11月6日至2016年2月5日间，邹某某应周某某的要求，分三次共计将36.5万元还款转账至刘某某的银行账户，刘某某随后将33万元转账至周某某的银行账户。

综上，原案被不起诉人周某某通过黄某某、刘某某及其本人接受**公司及邹某某的还款共计142万元、违约金10万元。在未告知股东彭某某、胡某某的情况下，将还款私自偿还其在珠晖区信用社的贷款159万元并将还贷的凭证记入**公司的会计账。

2015年7月2日、8月24日，衡阳市中级人民法院执行局分别将从湖南**科技有限公司执行的两笔50万元执行款共计100万元转账至“**·昆仑”项目部的账户，同年7月29日至8月13日，湖南**科技有限公司分四次将执行款共计50万元转入“**·昆仑”项目部的账户。至此，**公司共计还款150万元到**公司的“**·昆仑”项目部账户。

2016年2月2日至2017年1月22日，周某某在未告知股东彭某某、胡某某的情况下，私自向衡阳市中级人民法院执行局提出四次申请，将**公司的执行款划拨到**公司的账户中。衡阳市中院执行局分四次将执行款5万元、264万元、11万元、40万元，共计320万元到划拨至**公司的账户。周某某收到上述320万元的执行款后在**公司的财务账中作收入账，并将该笔执行款中的130万元用于支付“**·昆仑”项目的土方款给土方承包人黄某某；转账134.9万元到其公司副总经理肖某某的招商银行的账户，用于偿还其本人以**公司名义借周某甲（5万）、周某乙（5万）、周某丙（5万）、黄某甲（10.9万）、万某某（40万）、廖某某（6万）、雷某某（10万）、宁某某（3万）、唐某某（50万）等人的借款；转账40万元到其本人的工商银行账号（25万元）及其情妇何某某工商银行账号（15万元），再将该笔款项通过衡阳市**工程有限公司账户分别转账至周某丁（周某某弟弟）、张某某、周某某、阳某某华、肖某某、何某某、蒋某某、某宇、黄某乙等人的账户，用于偿还其本人以**公司名义在外的借款；剩余的15.1万元被其本人取现。

综上，原案被不起诉人周某某在未告知股东彭某某及胡某某的情形下将法院执行款320万元转入**公司账户，除其中的130万元用于支付“**·昆仑”项目部土方款之外，余款190万元未按照《合作开发协议》的约定及股东会议的决议转入“**·昆仑”项目部，且未经股东彭某某、胡某某的同意，擅自将该款用于偿还其以**公司名义在外的借款。

本院复查认为，原案被不起诉人周某某涉嫌职务侵占罪的事实不清、证据不足，理由如下：

1、2016年2月2日至2017年1月22日，原案被不起诉人周某某在未告知公司股东彭某某、胡某某的情况下，私自向衡阳市中级人民法院执行局提出申请，将**公司的执行款320万元划转至**公司的账户中，并在**公司的财务账中作收入账。周某某收到上述320万元的执行款后，除支付“**·昆仑”项目的土方款130万元给土方承包人黄某某外，余款190万元本应转入“**·昆仑”项目部管理和使用，但其未经股东彭某某、胡某某同意，擅自将该190万元转入其本人、情妇某某、公司副总经理肖某某等人的银行账户，用于归还其以**公司名义在外的借款。现有证据仅能证明原案被不起诉人周某某将本因由“**·昆仑”项目部管理支配的资金用于归还其以**公司名义在外的借款，但无法证明其所归还的债务是其个人债务还是公司债务，侦查机关对周某某挪用项目资金的去向未予查明，故原案被不起诉人周某某将本应由“**·昆仑”项目部管理支配资金190万元用于归还其以**公司名义在外借款的行为是否构成挪用公司资金罪证据存疑。

2、2015年7月至2016年2月间，原案被不起诉人周某某利用其担任**公司法定代表人兼总经理的身份，在向**公司追讨“**·昆仑”项目部以**公司的名义借给**公司600万元借款本息的过程中，私自找债务人邹某某协商，将本应归还给公司的借款，通过黄某某、刘某某及其本人的银行账户收取借款及保证金共计158.6万元，直接用于归还周某某在珠晖信用社的贷款159万元。该笔款项既未记入公司财务账也未记入“**·昆仑”项目部财务账，还款后仅在公司的财务账上作支出账。原案被不起诉人周某某的上述行为属于隐瞒单位收入不入账“应交不交”的行为，符合职务侵占罪的客观要件，在原案侦查阶段及申诉阶段找周某某调查谈话时，周某某辩称其在珠晖信用社的贷款虽系其以个人名义贷款，但是贷款用于公司经营和偿还公司债务，侦查机关未就该贷款是否全部或部分为**公司的经营所使用进行取证。现有证据无法证实周某某是否具有将本单位财产占为己有的主观故意及贷款是否为**公司经营所使用。故周某某上述行为是否构成职务侵占罪证据存疑。

3、2011年至2017年，原案被不起诉人周某某在**公司的财务报销汽车、电器、服装费、医药费、个人债务的诉讼费及其发放其妻陈某某工资等费用共计728118.71元。上述事实的认定侦查机关提供了证人彭某某的证言及财务资料予以证实，无原案被不起诉人周某某的供述与辩解，无法证实上述费用是属于周某某的个人开支还是公司开支。在本案的申诉阶段，承办人就上述费用的开支专门询问了周某某，周某某辩称：一是彭某某、胡某某虽然是公司股东，但是根据双方之间达成的内部协议以及股东会纪要的约定，彭某某与胡某某只对“**·昆仑”项目负责，对于该项目之外的公司经营一概不负责任，既不参与公司经营也不承担公司经营产生的费用，彭某某与胡某某只是“**·昆仑”项目股东，公司是其一个人在经营；二是上述开支有部分是其个人开支的，但为了避税所以在公司账上做账，实际上公司并没有付钱给其个人。根据申诉阶段调取的部分书证，也证实了上述开支中有部分开支确实用于发放公司经营管理人员的工资及偿还以公司名义借款的利息。综上，现有证据无法证实上述费用系周某某个人使用及周某某是否具有主观占有的目的，认定周某某侵占该728118.71元存疑。

4、2013年9月至2015年7月，原案被不起诉人周某某以铧润公司名义分别向黄某甲、张某某、万某某、刘某甲、胡某某等人借款共计648.7万元。对周某某上述借款及其开支行为不宜以犯罪论处，理由如下：

2011年5月10日、11月1日，彭某某、胡某某先后与原案被不起诉人周某某签订了两份《合作开发协议》，协议均约定：双方以成立项目部的名义合作开发**·昆仑项目，项目部独立核算；彭某某、胡某某在协议签订后即成为公司股东，占股51%;公司与**·昆仑项目无关的所有债权债务及经济纠纷均与彭某某、胡某某无关；各股东自行以任何形式向外筹资，均只能以各自的名义投入项目部，各自向外筹资的经济责任、法律责任各自承担。2013年5月29日、6月15日，**公司三名股东周某某、彭某某、胡某某召开股东会议形成决议决定：按照《合作开发协议》的约定，彭某某、胡某某进入**置业公司作为股东，设立“**·昆仑”项目部进行项目开发，项目部独立核算，独立承担责任；在“**·昆仑”项目全部开发完结束后，彭某某、胡某某退出该公司；合作期间，周某某有权以公司名义独立开发项目，并对独立开发的项目承担一切责任，**公司其他的开发及挂靠与合作开发“**·昆仑”项目无关的项目，其一切经济、法律责任与胡某某、彭某某无关；合作协议签订至项目开发全部完毕，由项目部向**公司交管理费5万元；**公司公章由周某某保管，**公司公章加盖由项目部会计登记备案，未经登记备案的公章加盖由周某某负责等内容。基于上述合作开发协议及股东会决议，**公司并无严格的规章制度管理周某某对外借款及公章使用且在彭某某、胡某某入股**公司后，除对“**·昆仑”项目投入资金、进行管理外，并未对公司其他运营投入资金、进行实际的管理，周某某在**公司的财务开支及其对外借款均由其个人自行承担。故对原案被不起诉人周某某以公司名义借款、开支行为不宜以犯罪论处。

本院决定：根据《人民检察院复查刑事申诉案件规定》第四十条第（一）项之规定，维持蒸湘区人民检察院衡蒸检公诉刑不诉〔2018〕88号不起诉决定书对周某某所作的不起诉决定。

_

2020年8月3日

_