刘中涛与秦皇岛市承建建筑工程有限公司劳动争议纠纷二审民事判决书

上诉人（原审原告、被告）：刘中涛。
委托代理人：周德让，河北周德让律师事务所律师。
上诉人（原审被告、原告）：秦皇岛市承建建筑工程有限公司。
法定代表人：佟佰军，该公司总经理。
委托代理人：沈文昌，河北港城律师事务所律师。

上诉人刘中涛、上诉人秦皇岛市承建建筑工程有限公司（以下简称承建公司）因劳动争议纠纷两案，均不服秦皇岛市海港区人民法院（2013）海民初字第4342、4343号民事判决，分别向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：2006年10月18日刘中涛到秦皇岛市承建建筑工程有限公司从事钢筋工工作，双方未签订劳动合同。2006年11月15日早晨5时30分刘中涛乘坐刘汉江的两轮摩托车在沿102线由东向西行驶时发生交通事故，当时被送到秦皇岛市第一医院住院治疗，后被诊断为右股骨骨折、右颞叶脑损伤。2007年5月9日出院，共住院138天。刘中涛自发生交通事故后未到单位上班，至仲裁前也未找过单位协商有关工伤的事宜。刘中涛从被告处只领取了10月份工资590元。2007年11月8日刘中涛申请工伤认定，但未提供存在劳动关系证据，故2008年4月2日刘中涛到秦皇岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与秦皇岛市承建建筑工程有限公司之间存在事实劳动关系。2008年4月18日秦皇岛市劳动争议仲裁委员会以申请时效已过为由作出不予受理案件通知书。刘中涛对此不服，诉至海港区法院，海港区法院依法作出（2008）海民初字第1476号判决，认定刘中涛与承建公司存在事实劳动关系，但刘中涛于2008年4月向仲裁委员会提起仲裁申请已超过仲裁时效，刘中涛未提出其他证据证明申请仲裁期限有中止、中断的情形，故法院依法驳回其诉讼请求。刘中涛不服判决上诉至秦皇岛市中级人民法院，2009年6月18日该院作出（2009）秦民二终字第168号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2011年11月11日秦皇岛市人力资源和社会保障局作出秦人社伤险认决字（2011）1428号工伤认定决定书，认定刘中涛所受伤为工伤。承建公司对工伤认定结果不服，依法向秦皇岛市人民政府提出行政复议，2012年5月12日秦皇岛市人民政府作出秦政复决字（2012）7号行政复议决定书，维持了秦皇岛市人力资源和社会保障局作出的秦人社伤险认决字（2011）1428号《工伤认定决定书》。承建公司仍不服向法院提起行政诉讼，海港区人民法院作出（2012）海行初字第42号行政判决书，判决维持秦皇岛市人力资源和社会保障局作出的秦人社伤险认决字（2011）1428号《工伤认定决定书》。承建公司不服行政判决，上诉至秦皇岛市中级人民法院，2013年2月21日秦皇岛市中级人民法院作出（2013）秦行终字第29号行政判决书维持原判，认定刘中涛提出工伤认定没有超过法定时效，其所受的伤应为工伤。2011年12月28日秦皇岛市劳动能力鉴定委员会作出工伤劳鉴初字（2011）1523号《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定刘中涛所受伤为六级伤残。承建公司对伤残等级不服申请再次鉴定，2013年7月10日河北省劳动能力鉴定委员会再次作出鉴定结论：刘中涛所受伤为六级伤残。2012年6月21日秦皇岛市劳动能力鉴定委员会作出工伤劳鉴初字（2012）590号《工伤职工劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定刘中涛停工留薪为伤后11个月。
2012年7月16日刘中涛向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会提起仲裁，要求承建公司给付：1、住院伙食补助费6900元；2、护理费15674元；3、停工留薪期工资42545元；4、一次性伤残补助金60960元；5、一次性医疗补助金144666元；6、一次性伤残就业补助金60912元；7、解除劳动关系补偿金3810元；8、鉴定费1504元；9、交通费911元；10、石家庄二次鉴定出差伙食补助费150元；11、未签订劳动合同双倍工资41910元；12、查档费50元。共计379992元。2013年9月13日秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会作出秦劳人仲案字（2013）408号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人承建公司自收到本裁决书之日起15日内向申请人刘中涛支付以下费用：1、一次性伤残补助金23360元；2、停工留薪期工资16060元；3、工伤医疗补助金144666元；4、伤残就业补助金60912元；5、住院护理费9263.94元；6、住院伙食补助费4830元；7、劳动能力鉴定检查费1504元；8、交通费911元。合计261506.94元；二、对申请人刘中涛的其他仲裁请求不予支持。双方当事人均不服该裁决，故起诉至法院。
原审法院认为：原、被告之间存在劳动关系、刘中涛所受伤为工伤、伤残等级为六级、刘中涛工伤认定未超过仲裁时效均已被生效的法律文书所确认，承建公司虽不予认可，但未提供相反的证据予以证明，故认定承建公司作为用人单位应当依法支付刘中涛各项工伤待遇。原告的工伤发生在新《工伤保险实施条例》之前，根据原《河北省工伤保险条例实施办法》第四十一条规定，应当按规定参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。承建公司未为刘中涛缴纳工伤保险，故其应当按规定的工伤保险待遇项目和标准向刘中涛支付工伤费用。刘中涛于2012年7月16日向秦皇岛市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求秦皇岛市承建建筑工程有限公司支付其各项工伤待遇及解除劳动关系经济补偿金等，其中一次性医疗补助金、一次性就业补助金均以解除劳动关系为前提，故应认定为刘中涛要求解除劳动关系，双方解除劳动关系的时间应为刘中涛申请仲裁之日即2012年7月16日。基于上述认定，对双方争议焦点分述如下：
一、承建公司应支付刘中涛工伤待遇项目和标准问题。1、关于刘中涛要求承建公司给付一次性伤残补助金60960元问题。根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（一）项规定，六级伤残一次性伤残补助金为16个月本人工资。第六十四条第二款规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均缴费工资。刘中涛主张日工资127元，承建公司主张日工资45元。刘中涛自2006年10月18日到承建公司工地工作，在此期间领取10月份工资590元，自2006年10月18日至10月31日共工作13天，590元／13天=45元，与刘中涛同时发生交通事故的刘汉江家属另案起诉状中称“谈好工钱45元每天”相吻合，故采信承建公司主张的刘中涛日工资45元，参照《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知的规定》，月工作日为21.75天，故刘中涛本人月工资为978.75元。因此，被告的一次性伤残补助金数额应为978.75元／月×16个月=15660元；
2、关于刘中涛要求承建公司给付一次性工伤医疗补助金128326元问题。根据原《河北省工伤保险条例实施办法》第三十三条规定，职工按《条例》有关规定与用人单位解除或者终止劳动关系的，由用人单位支付一次性工伤医疗补助金，六级工伤一次性工伤医疗补助金标准为38个月解除或者终止劳动关系时统筹地区上一年度职工月平均工资。双方于2012年11月13日解除劳动关系，应参照2011年度河北省职工平均工资3377元／月计算，刘中涛的一次性工伤医疗补助金数额为3377元／月×38个月=128326元；
3、关于刘中涛要求承建公司给付一次性伤残就业补助金54032元问题。根据原《河北省工伤保险实施办法》第三十三条规定，职工本人提出与用人单位解除或终止劳动关系的，用人单位应当支付一次性伤残就业补助金，六级工伤一次性伤残就业补助金标准为16个月解除或终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，故刘中涛的一次性伤残就业补助金数额为3377元／月×16个月=54032元；
4、关于刘中涛要求承建公司给付停工留薪期工资42545元问题。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。刘中涛经鉴定停工留薪期11个月，故自其受伤之日（即2006年11月15日）至2007年10月15日承建公司应按原工资福利待遇向刘中涛发放11个月工资，刘中涛本人月工资为978.75元，故停工留薪期工资为11个月×978.75元=10766.25元；
5、关于刘中涛要求承建公司给付护理费15674元问题。根据《工伤保险条例》相关规定，承建公司应派专人对刘中涛进行护理，但单位没有派专人护理，故应按上一年度地区职工平均工资标准支付刘中涛住院护理费，2006年刘中涛住院30天，2005年度秦皇岛城镇单位在岗职工工资为17529元，护理费为17529元÷12个月÷21.75天×30天≈2014.83元；2007年刘中涛住院108天，2006年度秦皇岛城镇单位在岗职工工资为19648元，护理费为19648元÷12个月÷21.75天×108天≈8130.21元，承建公司应支付刘中涛的护理费为10145.04元；
6、关于刘中涛要求承建公司给付住院伙食补助费6900元及交通费1120元问题。刘中涛工伤住院共计138天，根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”河北省人力资源和社会保障厅确定统筹地区以内的职工住院治疗工伤伙食补助费标准为20元／天／人，故承建公司应支付刘中涛住院伙食补助费20元×138天=2760元。刘中涛请求7年中治疗、劳动关系认定、工伤认定、劳动能力鉴定、石家庄二次复查花费交通费1120元并提供了相关票据，考虑刘中涛住院138天，酌定交通费900元；
7、关于刘中涛要求承建公司给付因工伤劳动能力鉴定费1504元问题。刘中涛因工伤所需支付鉴定费1504元，其中包含检查费886元、挂号费18元属于因伤鉴定的实际支付，承建公司应向刘中涛支付鉴定费1504元；
8、关于刘中涛要求承建公司给付查档费50元的问题。该笔费用是用于查档所花费的，并非工伤待遇赔偿项目，故不予支持。
二、承建公司是否应向刘中涛支付解除劳动关系经济补偿金及未签订劳动合同双倍工资的差额工资问题。
1、关于承建公司是否应支付刘中涛解除劳动关系经济补偿金3810元问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十三条规定，用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的，除依照《劳动合同法》第四十七条的规定支付经济补偿外，还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗保险补助金和伤残就业补助金。但本案中是由劳动者本人即刘中涛提出解除劳动关系，要求支付工伤待遇，不符合用人单位支付解除劳动关系经济补偿金的情形，故承建公司不应支付刘中涛解除劳动关系经济补偿金。
2、关于承建公司是否应支付刘中涛未签订劳动合同双倍工资的差额工资41910元问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。刘中涛在承建公司工作28天即发生工伤，双方因是否存在劳动关系、是否支付工伤赔偿产生争议，刘中涛请求承建公司支付未签订劳动合同双倍工资不符合上述规定情形，故对刘中涛要求未签订劳动合同双倍工资的差额工资41910元的请求不予支持。
综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第一百条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、原《河北省工伤保险实施办法》第三十三条之规定，判决如下：一、秦皇岛市承建建筑工程有限公司向刘中涛支付一次性伤残补助金15660元；二、秦皇岛市承建建筑工程有限公司向刘中涛支付一次性工伤医疗补助金128326元；三、秦皇岛市承建建筑工程有限公司向刘中涛支付一次性伤残就业补助金54032元；四、秦皇岛市承建建筑工程有限公司向刘中涛支付停工留薪期工资10766.25元；五、秦皇岛市承建建筑工程有限公司向刘中涛支付护理费10145.04元；六、秦皇岛市承建建筑工程有限公司向刘中涛支付住院伙食补助费2760元；七、秦皇岛市承建建筑工程有限公司向刘中涛支付工伤劳动能力鉴定费1504元；八、秦皇岛市承建建筑工程有限公司向刘中涛支付交通费900元；九、驳回秦皇岛市承建建筑工程有限公司的诉讼请求；十、对刘中涛的其他仲裁请求不予支持。
二审经审理查明的事实与原审审理查明的事实基本相同。
另查明：2006年度河北省职工月平均工资为1383元；2011年度河北省职工月平均工资为3014元。
二审诉讼中，承建公司提交两份证据：证据1、秦皇岛市海港区人民法院于2008年12月1日作出的（2008）海民初字第1476号民事判决书，证明该判决书第3页确认刘中涛10月份上班13天发放590元工资，判决书第1页承建公司明确表示在2006年底通知刘中涛解除劳动关系，虽然未被法庭采纳，但也在2008年开庭当庭提出过解除，不是2011年。证据2、刘汉江确认劳动关系仲裁案卷中两个钢筋工的调查笔录，证明钢筋工的工资是每天45元。
刘中涛的质证意见为，承建公司提交的证据1判决书中第3页第1行证据1是10月份工资表，是承建公司提交的，没有刘中涛的签字；该判决书中第3页第3行证据2是11月份工资表，说刘中涛没有在承建公司工作，是错误的；该判决书中第3页第10行，证明刘中涛的工资中不是单独的工资，还有计件工资。承建公司提交的证据2两份笔录是属实的，新来的钢筋工是每天45元。解除劳动关系的时间，在承建公司提交的判决书中表明承建公司不承认与刘中涛有劳动关系，刘中涛是六级伤残，用人单位不应与之解除劳动关系，刘中涛可以享受工伤津贴。
经审核，上诉人承建公司提交的证据1（2008）海民初字第1476号民事判决书，上诉人刘中涛虽对其中领取10月份13天工资共590元有异议，但未提交相反证据予以反驳，该民事判决书已发生法律效力，故本院对该判决书予以采信；证据2上诉人刘中涛对其真实性予以认可，本院予以采信。

本院认为：秦皇岛市人力资源和社会保障局于2011年11月11日作出（2011）1428号工伤认定书，认定上诉人刘中涛所受伤为工伤。国务院关于修改《工伤保险条例》的决定规定，“本决定自2011年1月1日起施行。本条例施行后本决定施行前受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的，依照本决定执行。”承建公司未为刘中涛办理工伤保险，根据新《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，应由承建公司按新《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向刘中涛支付工伤费用。
（一）、关于刘中涛的上诉请求。1、关于刘中涛的停工留薪期工资问题。承建公司主张刘中涛日工资为45元，并主张刘中涛已领取2006年10月份13天工资590元，在二审诉讼中又提交了（2008）海民初字第1476号民事判决书，证明该判决书第3页确认刘中涛10月份上班13天领取590元工资。由于刘中涛10月份上班13天领取590元工资的事实已为生效的（2008）海民初字第1476号民事判决书所确认，故原审法院依据上述事实进而计算出刘中涛月工资为978.75元并无不当。刘中涛上诉主张其月工资应按2006年秦皇岛市平均工资1637元／月计算，无事实依据，不予支持。2、关于一次性伤残补助金问题。《工伤保险条例》第三十六条第一款第（一）项规定，六级伤残一次性伤残补助金为16个月本人工资。因原审法院对刘中涛月工资数额的计算并无不当，故对该项予以维持。3、关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金问题。在下文关于承建公司上诉请求中予以论述。4、关于要求承建公司给付解除劳动关系经济补偿金问题。该项原审判决论述并无不妥，且刘中涛提出解除劳动关系时，并未以承建公司未为其缴纳保险为由，故本院对该项请求亦不予支持。
（二）关于承建公司的上诉请求。1、关于承建公司主张刘中涛不构成工伤，不应对其承担赔偿问题。认定刘中涛所受伤属于工伤的秦人社伤险认决字（2011）1428号工伤认定书，已由本院于2013年2月21日作出的（2013）秦行终字第29号行政判决予以维持，故承建公司关于刘中涛不构成工伤的主张不能成立。2、关于承建公司主张刘中涛的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金计算数额有误问题。刘中涛自发生交通事故后未到承建公司上班，但双方劳动关系并未解除。2012年7月16日刘中涛申请仲裁，要求承建公司给付其各项工伤保险待遇及解除劳动关系经济补偿金，故原审法院认定该时间为刘中涛提出解除劳动关系时间并无不当，参照《河北省工伤保险实施办法》第三十四条之规定，上述两项标准分别为“解除或终止劳动人事关系时本省上一年度职工月平均工资”的38个月和16个月工资。2011年度河北省职工平均工资为3014元／月，则刘中涛的一次性工伤医疗补助金应为：3014元／月×38个月=114532元；一次性伤残就业补助金应为：3014元／月×16个月=48224元。原审法院对上述两项数额计算有误，应予纠正。3、关于承建公司主张刘中涛不属于工伤，不应支付其他费用问题。此项已在承建公司请求的第1项内容中予以论述，不再赘述。综上，承建公司上诉请求部分有理，本院予以支持；刘中涛上诉理据不足，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，但适用法律部分有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

一、维持原审判决第一项，即秦皇岛市承建建筑工程有限公司向刘中涛支付一次性伤残补助金15660元；
二、维持原审判决第四项，即秦皇岛市承建建筑工程有限公司向刘中涛支付停工留薪期工资10766.25元
三、维持原审判决第五项，即秦皇岛市承建建筑工程有限公司向刘中涛支付护理费10145.04元；
四、维持原审判决第六项，即秦皇岛市承建建筑工程有限公司向刘中涛支付住院伙食补助费2760元；
五、维持原审判决第七项，即秦皇岛市承建建筑工程有限公司向刘中涛支付工伤劳动能力鉴定费1504元；
六、维持原审判决第八项，即秦皇岛市承建建筑工程有限公司向刘中涛支付交通费900元；
七、维持原审判决第九项，即驳回秦皇岛市承建建筑工程有限公司的诉讼请求；
八、维持原审判决第十项，即对刘中涛的其他仲裁请求不予支持；
九、撤销原审判决第二项，即秦皇岛市承建建筑工程有限公司向刘中涛支付一次性工伤医疗补助金128326元；
十、改判为秦皇岛市承建建筑工程有限公司向刘中涛支付一次性工伤医疗补助金114532元；
十一、撤销原审判决第三项，即秦皇岛市承建建筑工程有限公司向刘中涛支付一次性伤残就业补助金54032元；
十二、改判为秦皇岛市承建建筑工程有限公司向刘中涛支付一次性伤残就业补助金48224元；
十三、驳回刘中涛的上诉请求；
十四、驳回秦皇岛市承建建筑工程有限公司的其他上诉请求；
上列一、二、三、四、五、六、十、十二项于本判决生效后十日内履行完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审案件受理费40元，由上诉人双方各自负担20元。
本判决为终审判决。

审 判 长　　韩　颖 审 判 员　　郭玉田 代审判员　　桑华民

书 记 员　　高　鹏