刘某某与孙某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

原告（反诉被告）:刘某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住武穴市。
委托诉讼代理人：张国，男，武穴市武穴法律服务所法律工作者。
被告（反诉原告）：孙某某，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住武穴市。
委托诉讼代理人：陈少华，男，湖北永铭律师事务所律师。

原告刘某某与被告孙某某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月14日立案受理后，被告孙某某于2016年1月6日提起反诉，本院依法适用普通程序，于2016年3月2日、2016年12月9日公开开庭进行了审理。原告刘某某及其委托诉讼代理人张国、被告孙某某及其委托诉讼代理人陈少华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告刘某某向本院提出诉讼请求：要求孙某某支付下欠工程款360258元。事实和理由：刘某某与孙某某于2013年8月22日签订一份《城南新区外墙包工合同》，孙某某将其承包的城南新区外墙装饰工程转包给刘某某施工。刘某某完工后，应得工程款1090258元，孙某某实际支付73万元。因孙某某迟迟不支付下欠工程款，刘某某遂诉至本院。
经审理查明：梅川城南新区工程是武穴市梅川镇从政村、桑梓园社区、石牛社区三村联合建设的，外墙涂料工程以包工包料的形式承包给孙某某，约定承包款为每平方米30元（包工包料），约定了施工工序。后孙某某（甲方）将施工部分承包给刘某某（乙方），双方于2013年8月22日签订了《城南新区外墙包工合同》，合同约定：第一条、“工程工期为90个太阳工作日。”；第三条、“乙方验收所有外墙材料，墙面质量如有伪劣产品和墙面不平、空鼓等不好现象造成损失，按100%货款赔偿。”；第四条、“合同价款13元每平方米，按实际施工面积结算。”；第十条、“如乙方无故拖延工期罚10%滞纳金（每天计算）。”另双方在合同附件中约定了施工工艺要求，制定了施工工艺方案，要求施工工序如下：墙面基层检查清理打磨一遍、外墙专用腻子施工二遍、外墙打磨一遍、保色抗碱底漆一遍、涂刷面漆二遍、勾缝一遍、清理墙面一遍(与发包方要求一致)。刘某某后于2013年10月10日开始施工，2014年4月中旬，三村联建协调小组现场检查外墙涂料工程，发现从政村、石牛社区的大部分工程未完工，桑梓园社区的工程基本完工，但明显存在质量问题，故口头通知孙某某尽快完工，并维修有问题的部分。2014年6月，刘某某基本施工完毕，此后，孙某某与刘某某发生矛盾，城南新区外墙涂料工程一拖再拖，无法验收，2014年底，孙某某雇用夏某、高某、姜青山等人对城南新区外墙涂料工程进行了维修，使用底漆20桶、面漆72桶，孙某某支付工资6.3万元，直到2015年3月10日才组织验收，验收结果是该工程存在大量质量问题，三村联建协调小组出具了《关于梅川城南新区外墙涂料工程存在严重质量问题的报告》，后刘某某于2015年4月委托刘某组织维修，刘某还从孙某某处领取了底漆2桶、面漆17桶，预支了6000元，但维修后，刘某某与孙某某仍未对该工程组织验收，也没有结算，而城南新区陆续投入使用。后刘某某遂诉至本院。
另查明，施工过程中，孙某某已陆续支付刘某某及其个人工程款77.69万元（包括维修时刘某预支的6000元）。刘某某于2016年3月7日申请对其施工的工程量及工程造价进行鉴定，后于2016年11月5日撤回鉴定申请。孙某某认可刘某某施工面积为79663㎡，其中油漆面积68377㎡（按13元/㎡计算）、大白面积11286㎡。孙某某提供了黄冈市气象服务中心的气象证明，武穴市2013年10月、11月、12月、2014年1月、2月、3月、4月的晴天分别为21日、20日、23日、19日、8日、11日、10日。

本院认为，本案的争议焦点为：一、工程款的结算。本案中，刘某某与孙某某迟迟未对刘某某施工的工程量进行验收结算，刘某某认为施工面积为85614㎡，诉讼过程中申请对其施工的工程量及工程造价进行鉴定，后撤回，其提交的证据不足以证明实际施工面积，只能按孙某某认可的面积进行结算，即刘某某施工面积为79663㎡，其中油漆面积68377㎡、大白面积11286㎡。大白部分减少了工序，孙某某提出按比例计算价款较为合理，可按每平方米8.66元计算工程款，其余部分按约定的13元/㎡计算，故刘某某施工的梅川城南新区外墙涂料工程的工程款为986637.76元；
二、已支付工程款的结算。根据孙某某提交的证据，结合双方在审理中的陈述，可认定孙某某已支付工程款77.69万元。刘某某提出弥补栏杆价格2万元、3.1万元重复计算，孙某某提出领油漆折款1.92万元，其意见没有证据佐证，不予采纳；
三、关于工程质量的问题。梅川城南新区三村联建协调小组是梅川城南新区建设工程的发包方，其发包给孙某某的梅川城南新区外墙涂料工程存在质量问题，导致工程迟迟不能验收，三村联建协调小组已出具证明。但质量问题产生的原因是复杂的，不能臆断，而孙某某申请鉴定刘某某施工的外墙涂料是否按约定工序施工，因该申请事项无法鉴定，已被退回，故没有证据证明城南新区外墙涂料工程存在质量问题是刘某某施工不到位造成的。但在工程验收前，工程存在质量问题，刘某某负有修理的责任，双方也在合同中注明了刘某某有保修的义务。后夏某、高某、刘某、姜青山等人维修城南新区外墙涂料工程，孙某某支付工资6.9万元，该款应当由刘某某承担（其中刘某预支的6000元，已计入已支付工程款，不应重复计算），但修理使用的底漆、面漆等，不在刘某某包工范围内，不应当由刘某某承担；
四、关于拖延工期的问题。刘某某与孙某某在合同中约定“工程工期为90个太阳工作日”，刘某某于2013年10月11日开始施工，结合孙某某提供的黄冈市气象服务中心气象证明，截止2014年3月底，已有超过90日晴天，而2014年4月中旬，三村联建协调小组现场检查外墙涂料工程，发现从政村、石牛社区的大部分工程未完工，桑梓园社区的工程基本完工。2014年6月，刘某某基本施工完毕。故虽然完工的日期无法准确确定，刘某某施工的梅川城南新区外墙涂料工程明显存在拖延工期是明显存在的，违反了合同约定；
五、关于违约金计算的问题。刘某某与孙某某在合同中约定“如乙方无故拖延工期罚10%滞纳金（每天计算）”，该条款中的“滞纳金”，结合合同条文，实际上是约定了拖延工期的违约责任，应当视为“违约金”。双方约定的“10%滞纳金（每天计算）”，明显过高，而拖延工期的日期也无法准确确定，但因拖延工期给孙某某造成损失是必然的，结合案件的实际情况，可以酌情按工程款的10%计算违约金，即98663.78元。
综上所述，刘某某施工梅川城南新区外墙涂料工程，孙某某应支付工程款986637.76元，已支付77.69万元，下欠工程款209737.76元。刘某某违反合同约定，拖延工期，应当赔偿孙某某维修损失63000元、支付违约金98663.78元。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，判决如下：

一、被告孙某某支付原告刘某某下欠工程款209737.76元；
二、原告（反诉被告）刘某某赔偿被告（反诉原告）孙某某维修损失63000元、支付违约金98663.78元；
三、驳回原告刘某某、被告（反诉原告）孙某某的其他诉讼请求。
上述一、二项相抵，被告孙某某应支付原告刘某某48073.98元，限本判决生效之日起十日内支付。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6703元，反诉案件受理费5017元，共计11720元，由原告刘某某负担5000元，由被告（反诉原告）孙某某负担6720元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黄冈市中级人民法院。

审　判　长　　张　庆 审　判　员　　干运良 人民陪审员　　夏　鹏

书记员：郭强