刘军与妙生建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

　　原告：刘军，男，1970年6月4日生，汉族，户籍地江苏省，现住上海市松江区。
　　委托诉讼代理人：李璐佳，上海市晨升律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：胡隽瑶，上海市晨升律师事务所律师。
　　被告：妙生，男，1983年6月24日生，汉族，住上海市普陀区。
　　委托诉讼代理人：戴利君，北京大成(上海)律师事务所律师。
　　原告刘军与被告妙生建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月12日立案后，依法适用简易程序，于2018年9月3日公开开庭进行了审理。因原告刘军于2018年9月27日提出申请，对工程造价进行评估，本院依法启动司法评估程序，评估单位于2019年2月25日出具鉴定报告。因发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2019年3月28日召开庭前会议，于2019年4月19日、5月14日公开开庭进行了审理。原告刘军及委托诉讼代理人李璐佳、被告妙生及其委托诉讼代理人戴利君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告刘军向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告所欠工程款130万元；2.诉讼费用由被告承担。审理中，变更诉讼请求为：1.被告支付原告所欠工程款847,333元；2.被告支付原告支出的鉴定费用20,000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告双方于2018年2月7日签订《上海长宁区法虞寺建设工程施工合同》及《施工投标报价》，约定原告承包施工项目，工期自2017年12月10日至2018年12月10日，合同总价2,842,743.94元，工程范围包括：土建工程、钢结构工程、给排水工程、电气工程、空调工程等。至2018年2月初，土建工程已基本竣工，钢结构工程也已完成。据被告所述，2018年2月22日政府执法部门直接强制拆除了所建建筑。经原告多次催讨，被告未能偿付已完成工程的工程款，故涉讼。
　　被告妙生辩称，工程没有完工，最终的工程款数额无法确定。双方合同属于无效合同，同意支付合理的费用，但不同意原告的诉讼请求。
　　本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方无异议的证据，上海长宁区法虞寺建设工程施工合同、施工投标报价、照片、施工图，本院予以确认并在卷佐证。
　　本院经审理认定事实如下：2018年1月，原告(乙方)与被告(甲方)签订《上海长宁区法虞寺建设工程施工合同》，约定工程名称为上海长宁区法虞寺建设工程，建筑面积627.87平方米，占地面积404.23平方米，建筑高度13.08米，层高3.3米，层数2层，结构形式：钢结构，基础类型：独立基础。工程范围包括土建工程、钢结构工程、给排水工程、电气工程、空调工程等。工期2017年12月10日至2018年12月10日，签约合同价为2,842,743.94元。合同第六条第1款约定，发包人负责办理该项目取得政府相关部门的一切施工许可手续，若因发包人施工手续不全而导致工程停工或取缔，给承包人造成的一切损失均由发包人承担。合同附有《上海法虞寺建设项目施工投标报价》，被告在封面页上注明：最后工程结算以实际工作量为准，并签字，注明时间为2018年2月7日。
　　签约后，被告施工。施工期间，所建造的建筑被拆除。
　　双方协商未果，故涉讼。
　　审理中，被告陈述，2018年2月，所建项目被政府执法部门拆除。2018年9月，被告告知本院，地基将被拆除，2018年9月25日，本院至现场勘察，拍摄照片一组，并就被告指示的基础柱子、承台进行了测量。
　　因原告申请，本院通过上海市高级人民法院委托上海华瑞建设经济咨询有限公司就本案工程已完成部分的工程造价进行评估，上海华瑞建设经济咨询有限公司出具沪建经咨(2019)第093号鉴定报告，报告显示，鉴定人根据工程事实，依据上海市建设工程有关计价规定及法院提供的实测资料、施工图纸，鉴定已完成部分工程造价为978,150元，另根据原告提供的资料，测算涉及已完成旧寺拆除、新增化粪池及搭建临时建筑的工程造价为169,183元。鉴定报告已完成部分费用表显示，直接费为715,207.37元(包括人工费199,455.71元，主要材料费511,553.61元)，企业管理费和利润60,435.08元，安全防护、文明施工措施费27,147.49元，规费合计(社会保险费+住房公积金)78,425.99元，增值税96,933.75元。法虞寺旧寺拆除增化粪池及临时设施费用表显示，直接费22,563.81元(包括人工费9,923.25元，主要材料费12,606.13元)，企业管理费和利润3,006.74元，安全防护、文明施工措施费894.97元，规费合计(社会保险费+住房公积金)3,770.84元，税前补差122,050元。
　　原告对鉴定报告无异议。
　　被告的质证意见为：1、鉴定报告前被告没有参加过沟通会；2、原告自认没有按照图纸施工，但报告是根据图纸计算的；3、建筑物质量存在问题；4、鉴定结论是根据图纸所得的造价，并非实际的工程造价；5、报告中下列项目不应由被告承担：企业利润和管理费、规费合计、增值税、税前补差；垃圾清运和推土机费用是由被告直接支付的；安全防护和文明措施费重复计算；主材钢材的量与实际使用量出入较大；脚手架费用没有发生，当时现场只有一个很小的脚手架；6、增值税税率不符合规定。另外，报告没有写取价的规则。综上，被告不认可鉴定报告中的鉴定结论，扣除有争议的部分，被告接受的造价约为66万元左右。
　　因被告要求，鉴定人员某某出庭，针对被告的意见，鉴定人员的意见为：鉴定人通知被告开会，但被告未到，所以直接去了现场，被告确认是按照照片施工的，但拒绝签字，初稿寄给被告后，被告认为工程已经拆除无法鉴定。鉴定报告根据图纸及现场照片、法院实测尺寸得出，承台的实测尺寸大于图纸标示的尺寸，原告确认钢结构中有两个钢梁改小了，报告据此对承台、钢梁进行了调整。报告中的人工费是按照标准计算，而非市场人工费；企业利润和管理费、规费合计、税前补差等均根据造价规定而定，增值税税率是按照施工当时税率确定，文明措施费不存在重复计算。化粪池在照片中有体现，旧寺拆除的费用是测算的。被告认为没有按图施工，鉴定人已经根据实际情况进行了调整，但被告的其他意见并未有材料提交。
　　本院对鉴定报告的三性予以认可，对于报告中的项目是否由被告全额承担，本院将在下文中一并阐述。
　　庭审中，被告陈述，被告发现原告未按图施工指的是基础承台，被告缩小了承台的尺寸，由3.2米缩小为1米多。原告确认施工时缩小了承台的尺寸，但被告提出异议后，原告重新施工，增大了承台尺寸。关于已付工程款，原告确认被告已支付工程款300,000元。被告陈述，除已付的300,000元外，被告还支付了约20,000元左右的费用，但无法提供具体金额和支付凭证。
　　本院认为，双方争议焦点在于：一、合同效力。原、被告签订了建设施工合同，原告作为个人，并无建筑施工企业资质，双方签署的建设工程施工合同，应属无效。二、合同无效后，已施工部分款项如何结算。就已施工部分的工程造价，本院启动了司法评估程序，并获得了评估结果。原告对此没有异议。关于被告对评估报告的意见，本院认为，评估程序合法，本院予以采信。因原告系个人承包施工，且也未办理施工许可手续，鉴定意见中除直接费之外的费用，并未实际发生，不应作为原告损失的依据。被告认为，因建筑物已被拆除，原告也未按图施工，依据图纸所作的鉴定结论无法体现实际工程量。本院认为，鉴定单位根据施工图纸、现场照片、现有实测的数据及当事人的陈述所做的鉴定报告，已对现有查明的与图纸不相符合之处进行了造价调整，本院依法采信鉴定报告的证明力。对于被告该项抗辩意见，本院难以采信。故原告的工程款损失应为737,771.18元。关于原、被告是否需要分担损失，被告认为，原告明知工程手续有瑕疵且未按图施工，存在过错，应当承担相应过错责任，被告同意承担70%的过错责任。原告认为，如果原告需要承担责任，原告应当分担5%的过错责任。本院认为，依据双方合同的约定，因发包人施工手续不全导致工程停工或取缔，给承包人造成的一切损失均由发包人承担。双方合同虽然无效，但对责任承担的约定对双方当事人仍具有约束力。被告未能提交工程施工所需的许可手续，施工建筑物也被执法部门拆除。依据合同约定，工程被拆除所造成的损失应当由被告承担。考虑到原告作为承包人缺乏建筑企业施工资质，施工过程中也存在未按图施工的情形，故本院酌定由原告承担10%的过错责任。故被告应当承担的工程款损失为663,994.06元，扣除被告已付的300,000元，被告还需向原告支付363,994.06元。
　　据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第(五)项、第五十七条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第(一)项之规定，判决如下：
　　一、原告刘军与被告妙生于2018年1月签订的《上海长宁区法虞寺建设工程施工合同》无效；
　　二、被告妙生应于本判决生效之日起十日内向原告刘军支付工程款损失363,994.06元。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费12,273.33元，由原告刘军负担7,001元，被告妙生负担5,272.33元。
　　鉴定费20,000元，由原告刘军负担8,650元，被告妙生负担11,350元。
　　如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。
　　

审判员：杨  征

书记员：张  沁