刘刚、杜鹏犯非法经营罪一案一审刑事判决书

公诉机关四川省绵竹市人民检察院。
被告人刘刚，男，1997年10月13日出生，住成都市。
辩护人苟正金，四川拱辰律师事务所律师。
被告人杜鹏，男，1987年10月30日出生，住绵竹市。
辩护人吕斌，四川升庆律师事务所律师。

绵竹市人民检察院以竹检公刑诉（2018）14号起诉书指控被告人刘刚、杜鹏犯非法经营罪，于2018年1月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年3月13日公开开庭对案件进行了审理。绵竹市人民检察院于2018年4月23日、8月9日建议延期审理，5月22日、9月4日建议恢复审理。2018年11月5日，本院第二次公开开庭对案件进行了审理。绵竹市人民检察院指派检察员李强出庭支持公诉，被告人刘刚及其辩护人苟正金、被告人杜鹏及其辩护人吕斌均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
绵竹市人民检察院当庭指控：1.2016年起，被告人刘刚在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，非法销售卷烟：（1）被告人刘刚购买价值515450元的卷烟，销售给他人554920元。（2）2017年4月27日13时，民警在新都区元贞国际机械城将正在取货的刘刚抓获，并查获大前门卷烟150条，经鉴定系真品卷烟，查获的卷烟价值27000元。2.2016下半年起，被告人杜鹏在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，非法销售卷烟：（1）被告人杜鹏购买卷烟金额共计1754834元，其中在刘刚处共购买3次卷烟，价值117300元；在重庆陈某1处购买了价值600000元的卷烟；在曾某、邓某处购买了价值1011134元的卷烟；在陈某2处购买了价值26400元的卷烟。（2）被告人杜鹏销售卷烟金额共计1150286元，其中销售给廖某1价值5000元的卷烟；销售给王某1价值11750元的卷烟；销售给谢某价值1100元的卷烟；销售给廖某2价值4000元的卷烟；销售给唐某价值36175元的卷烟；销售给刘某1价值146100元的卷烟；销售给彭某价值3925元的卷烟；销售给梁某价值265706元的卷烟；销售给张某价值610530的卷烟；销售给候某价值66000元的卷烟。（3）2017年3月31日，德阳市公安局在绵竹市土门镇古楼街挡获了杜鹏驾驶的车牌号为川FWD1**的车辆，查获卷烟600条；后在其家中查获各类卷烟880条。经鉴定，查获的卷烟价值154600元。指控认为，被告人刘刚、杜鹏的行为已构成非法经营罪，被告人刘刚的非法经营数额为554920元，被告人杜鹏的非法经营数额为1909434元；被告人刘刚、杜鹏有坦白情节，被告人杜鹏有立功表现，要求依法追究被告人的刑事责任。
被告人刘刚对指控无异议，当庭自愿认罪。
经审理查明：
1.2016年2月至2017年4月期间，被告人刘刚在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信、QQ与四川省、江苏省、重庆市等地的罗某、刘某2、刘某3等多个卖家联系，共计购买价值515450元的紫云烟、利群、大前门等品牌卷烟，通过自己开车运输或物流将卷烟运到四川省成都市，后销售给四川省成都市、乐山市、绵竹市等地的杨跃、周群、杜鹏等人，共计销售金额为554920元。
2017年4月27日13时许，德阳市公安局民警在成都市新都区元贞国际机械城的金百川物流公司将正在取货的被告人刘刚抓获，并查获大前门卷烟150条。经鉴定，查获的卷烟系真品卷烟，共计价值27000元。
2.2016年10月至2017年3月期间，被告人杜鹏在未办理烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证的情况下，通过微信、QQ联系后，开车到四川省成都市、重庆市购买大前门、软云烟、紫云烟、利群卷烟后运回绵竹市，金额共计1772834元，其中在被告人刘刚处共购买3次卷烟，价值135300元；在重庆市荣昌县陈某1处购买了价值600000元的卷烟；在重庆市北部新区曾某、邓某处购买了价值1011134元的卷烟；在重庆市南岸区陈某2处购买了价值26400元的卷烟。
被告人杜鹏购得卷烟后在绵竹市、旌阳区进行销售，销售卷烟的金额共计1150286元，其中销售给绵竹市土门镇廖某1价值5000元的卷烟、王某1价值11750元的卷烟、谢某价值1100元的卷烟、廖某2价值4000元的卷烟、唐某价值36175元的卷烟；销售给绵竹市西门车站“东东副食”刘某1价值146100元的卷烟；销售给绵竹市汉旺镇彭某价值3925元的卷烟；销售给绵竹市剑南镇梁某价值265706元的卷烟、张某价值610530的卷烟；销售给旌阳区孝泉镇候某价值66000元的卷烟。
2017年3月31日16时50分许，德阳市公安局治安支队会同绵竹市烟草专卖局在绵竹市土门镇古楼街挡获了被告人杜鹏驾驶的川FWD1**大众途安汽车（行驶证所有人王某2，系杜鹏之妻），查获其在被告人刘刚处购买的大前门卷烟600条；后在被告人杜鹏的供述和带领下，又在其家中查获软云香烟300条、紫云香烟340条、利群香烟240条。经鉴定，上述查获的卷烟均系真品卷烟，共计价值154600元。
以上事实，公诉机关当庭出示了被告人刘刚、杜鹏的供述，证人罗某等人的证词，辨认笔录及照片，检查笔录，扣押决定书，扣押清单，现场照片，调取证据通知书及清单，协助查询通知书，银行交易明细账，微信记录截图，手机短信采集内容，烟草专卖许可查询情况，检验报告，价格认证结论书，情况说明，抓获经过，户籍证明等证据。经质证，被告人刘刚、杜鹏及辩护人苟正金、吕斌均无异议，辩护人苟正金仅提出部分证人对交易的时间、地点、卷烟品牌等信息记不清，存在瑕疵。本院经审查证据认为，公诉人出示的证人证词与被告人刘刚的供述以及银行转账记录能够相互印证，证实双方交易的准确金额，部分证人因交易的次数多而对每次交易的具体时间、地点、卷烟品牌记不清，实属正常，且被告人刘刚和辩护人苟正金对指控被告人刘刚的数额没有异议，辩护人苟正金提出的异议并不影响本案的定罪和量刑。本院依法确认上列证据真实、合法、有效，作为本案的定案依据。
辩护人苟正金当庭出示了表现证明2份及户口簿复印件，以证实被告人刘刚一贯表现良好，家庭困难。经质证，公诉人无异议。本院依法确认其效力，作为本案的量刑依据。

辩护人吕斌当庭出示了表现证明、公安机关的情况说明，以证实被告人杜鹏一贯表现良好，具有立功表现。经质证，公诉人对表现证明无异议，认为情况说明不能证实被告人杜鹏具有立功表现。本院经审查认为，表现证明可以作为本案的量刑依据，但被告人杜鹏是否具有立功表现需要进一步核实。
为了核实被告人杜鹏是否具有立功表现，辩护人吕斌补充出示了德阳市公安局旌阳区分局凯江路派出所的受理案件登记表、立案决定书、受案回执，证实失主任某摩托车被盗案已于2017年9月5日立案侦查。公诉人出示了凯江路派出所的2份情况说明，证实根据被告人杜鹏举报的线索，在绵竹市追回了被盗车辆，但该所侦办的案件仍在侦查过程中，尚未抓获犯罪嫌疑人，还需继续侦破。经质证，控辩双方均无异议。本院依法确认其效力，作为本案的定案依据。
综合本案的事实、证据及控辩双方的意见，针对控辩双方争议的焦点，本院分析并评判如下：
1.关于非法经营数额的认定问题
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项“非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’”、第二款第（一）项“非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的,应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’”、第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额”的规定，本案已经查明被告人刘刚销售了554920元的卷烟，被告人杜鹏购买了1772834元的卷烟，应当据此计算二名被告人的非法经营数额，均应认定为情节特别严重。故对辩护人苟正金提出“被告人刘刚非法经营数额以554920元计算”的辩护意见予以采纳，对辩护人吕斌提出“被告人杜鹏的非法经营数额应以查明的销售卷烟金额115万余元以及查获的部分为准。被告人杜鹏共计获利1.6万元，尚未达到司法解释第3条规定的违法所得数额在2万元以上，且未给社会造成较大的危害性，并非情节严重，而是情节较轻，社会危害性不大”的辩护意见不予采纳。
2.关于被告人杜鹏是否构成自首的问题
非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。
为了保证市场正常秩序，在我国对一些有关国计民生、人民生命健康安全以及公共利益的物质实行限制经营买卖。只有经过批准，获取经营许可证后才能对之从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准而擅自予以经营的，就属非法经营。
经营许可证或者有关批准文件，是指持有人进行该项经济活动合法性的有效凭证。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，一般是指对限制买卖物品的经营许可证件或者批准文件，如烟草专卖生产许可证、零售许可证就是烟草专卖局颁发给企业单位和个人准许其经营烟草专卖品的证书，准运证是由省级烟草公司根据烟草总公司的调拨计划、文件或者合同而签发的办理烟草托运手续的证书，是从事烟草运输合法与否的重要凭证。国家主管部门经审查批准后将上述证件发给单位或个人，以加强对烟草专卖品的生产、经营的监督和统一管理。
本案被告人杜鹏在未办理烟草专卖品准运证、烟草专卖零售许可证的情况下，擅自从事烟草专卖品的运输和销售，均属非法经营活动。被告人杜鹏在德阳市公安局治安支队会同绵竹市烟草专卖局对其无烟草准运证运输烟草行为进行检查时，如实供述其家中还存放有准备销售的无烟草专卖零售许可证的卷烟，属对非法经营同种罪行的如实供述，依法不应认定自首行为，故对辩护人吕斌提出“被告人杜鹏在被烟草执法部门对其无烟草准运证运输烟草行为进行检查时，如实供述公安机关尚未掌握的其家中还存放有准备销售的无烟草专卖零售许可证的卷烟，应当认定为首。”的辩护意见不予采纳。
在诉讼过程中，被告人杜鹏的家属主动为其退交违法所得40000元。本院认为，被告人刘刚、杜鹏反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在没有取得烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证的情况下，非法经营烟草专卖品，被告人刘刚的非法经营数额为554920元，被告人杜鹏的非法经营数额为1772834元，均属情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予刑罚处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持，但指控被告人杜鹏的非法经营数额为1909434元不当，因查获的价值154600元的卷烟包含在其购买的卷烟数额中，不应重复计算，应以本院查明的其购买1772834元卷烟金额认定其非法经营数额。被告人刘刚、杜鹏在归案后均能如实供述自己同种较重的罪行，系坦白，依法均可从轻处罚。被告人杜鹏被公安机关查获的各类香烟1480条尚未销售，属被告人意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，本院依法对这部分犯罪予以从轻处罚。被告人杜鹏在归案后协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以减轻处罚；其揭发他人犯罪行为，虽未查证属实，但有助于公安机关追回了涉案被盗车辆，可酌情从轻处罚。被告人刘刚、杜鹏当庭认罪、悔罪态度较好，被告人杜鹏主动退交了违法所得，均可酌情从轻处罚。本院对辩护人苟正金、吕斌的相关辩护意见予以采纳。根据被告人刘刚、杜鹏犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款，第六十八条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第四条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条、第五条之规定，判决如下：

一、被告人刘刚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金45000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月27日起至2022年10月26日止。罚金自判决生效后起三十日内向本院缴纳。）
二、被告人杜鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金40000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月10日起至2022年4月9日止。罚金自判决生效后起三十日内向本院缴纳。）
三、公安机关移交的查扣香烟的变价款115315.7元和被告人杜鹏家属退交的违法所得40000元，予以没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省德阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。

审判长 马代勇
人民陪审员 宋德英
人民陪审员 魏含翠

书记员： 杨兰