刘家东与刘平建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

　　原告：刘家东，男，1968年9月10日生，汉族，户籍地河南省，住浙江省嘉兴市。
　　委托诉讼代理人：王勤康，浙江匠造律师事务所律师。
　　被告：刘平，男，1981年10月9日生，汉族，户籍地四川省，现住上海市松江区。
　　原告刘家东诉被告刘平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月3日立案后，依法适用简易程序，于2018年11月19日公开开庭进行了审理。原告刘家东及其委托诉讼代理人王勤康到庭到庭参加诉讼。被告刘平经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告刘家东向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告于2016年11月12日签订的《海尚乐苑外墙涂料施工合同》；2、被告返还原告履约保证金人民币(以下币种同)30万元；3、被告支付原告工程款60,160元并承担逾期付款利息(按银行同期贷款利率自2018年9月3日起算至实际付清之日)；4、被告赔偿原告材料损失60,500元并承担逾期付款利息(按银行同期贷款利率自2018年9月3日起算至实际付清之日)。庭审中，原告表示被告于2017年春节期间支付过工程款3万元，故将第3项诉请金额变更为30,160元。事实与理由：2016年11月初，原告经人介绍认识被告，被告称其向上海中伯建设工程有限公司(以下简称中伯公司)承包了周邓公路XXX号海尚乐苑小区外墙涂料工程，合同造价为280万元，被告向原告出示了其与中伯公司签订的《海尚乐苑外墙涂料施工合同》，并拟将该工程整体发包给原告施工。2016年11月12日，原、被告就上述工程签订施工合同，约定由被告将涂料工程全部发包给原告施工，工程总平方量按约定单价以及实际发生的总量进行结算，外墙涂料承包价格为47元/平方米；履约保证金30万元，完工后无息退还。2016年11月13日，原告向被告支付了保证金30万元。签约后，原告组织施工班组并按280万元的工程量采购原材料，被告委托谭建坤作为其现场管理人员。原告进场后发现实际工程仅为外墙零星涂料修补，与被告所述不符。至2017年1月初，原告完成外墙涂料修补1280平方米，按47元/平方米计算，工程款为60,160元，原告还剩60,500元的原材料无法使用。为此，原告联系被告，要求其将合同约定工程量交由原告施工，但被告一直推诿，不仅未支付工程款，保证金也不予退还。故为维护自身合法权益，原告起诉至法院。
　　被告刘平未作答辩，其于庭后来院称：涉案工程由其向中伯公司承接后，全部转给了原告施工。因原告的工人为工资问题信访，故业主不要中伯公司做了，被告于2017年2月春节后将此情况告知原告。之后，原告未再施工。对于诉请1，解除合同无异议；诉请2；同意返还保证金；诉请3，同意再支付工程款2万元；诉请4，不同意赔偿材料损失及电瓶车费用，工程系包工包料，材料多少由原告自行控制，电瓶车则没有看到过。对于诉请3、4中的利息则均不同意支付，若原告方不闹事，可能还能继续施工。
　　本院经审理确认如下事实：2016年11月12日，原告(乙方)与被告(甲方)签订《海尚乐苑外墙涂料施工合同》。该合同第一部分“工程概况”中约定，1、工程地点为周邓公路XXX号；2、开工时间为2016年11月12日至2017年10月3日；3、工程总价暂定280万元，按照约定单价以及实际发生的总量进行结算。第三部分“承包范围、结算及支付方式”中约定，1、乙方承包价格外墙涂料价格为47元/平方米；3、甲方按照乙方每月实际完成工程量的70%-75%支付乙方人工费，做到按时结付，完工验收合格付至95%，留5%保修金满一年付清。第四部分“双方职责”中约定，3、合同签订后乙方支付合同履约保证金30万元合同即刻生效，工程完工后5天内无息退还。签约后次日，原告向被告支付保证金30万元。
　　审理中，原告提交了谭建坤出具的《证明》，载明：“刘家东在上海浦东新区周邓公路XXX弄XXX-XXX号海尚乐苑小区维修外墙共计1280平方，合同价每平方47元，计60,160元，因刘平一拖再拖造成清包工材料过剩，损失外墙涂料2吨36,000元、腻子粉6吨18,000元、三轮电瓶车一辆6,500元正，拖欠我工资13,000元。”另原告申请谭建坤出庭作证。谭建坤称，上述《证明》系其出具，其中的工程量是估算的。海尚乐苑工程系被告通过证人找到原告施工，证人系该工程中被告的负责人，当时被告称整个施工小区外墙都要凿掉，故证人就让原告多准备一些材料，数量是根据现场清点的。原告是将材料堆放在现场的，过年后证人未去过，故不知目前材料情况。
　　原告称，系争工程系由被告转包给原告施工。2017年春节后，合同即未再履行，故要求被告退还保证金。原告于2017年10月去现场时发现材料丢失了一部分，还有大部分放在地下室已全部超过保质期，包括外墙涂料、腻子粉、抗裂砂浆、外墙底漆、面涂等，还有一辆运材料的三轮电瓶车找不到了。庭后，原告对于第3项诉请变更为请求判令被告支付工程款2万元并承担逾期付款利息；对于第4项诉请则予以撤回。
　　以上事实，有《海尚乐苑外墙涂料施工合同》，保证金转账凭证、证人证言及原、被告的陈述在案佐证。
　　本院认为，原告系自然人，无建设工程施工资质，且被告将涉案工程交由原告施工涉及非法转包，故本院依法确认原、被告签订的《海尚乐苑外墙涂料施工合同》无效，原告要求解除合同的诉请，本院不予支持。合同无效，被告再行占有原告缴纳的保证金已无依据，被告亦表示返还，本院对原告要求被告返还保证金的诉请予以支持。合同虽无效，但原告实际进行了施工，被告仍应支付相应的工程款。现原、被告已达成一致意见，由被告再支付原告工程款2万元，本院据此判决。被告拖欠工程款确实给原告造成一定的资金占用损失，原告要求被告按照银行同期贷款利率支付自起诉之日起的利息，具有法律依据，本院对该项诉请予以支持。审理中，原告自愿减少、撤回部分诉讼请求，系其对自身民事权利及诉讼权利的处分，经查并无不当，本院予以准许。被告经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃应诉抗辩权利，本院可依法缺席判决。
　　综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项、第二条、第四条、第十七条、第十八条第(三)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：
　　一、原告刘家东与被告刘平于2016年11月12日签订的《海尚乐苑外墙涂料施工合同》无效；
　　二、被告刘平于本判决生效之日起十日内返还原告刘家东保证金30万元；
　　三、被告刘平于本判决生效之日起十日内支付原告刘家东工程款2万元及逾期付款利息(利息以2万元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率自2018年9月3日起算至实际付款之日止)；
　　四、驳回原告刘家东的其他诉讼请求。
　　负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费6,100元，减半收取计3,050元，由被告刘平负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。　　

审判员：黄  政

书记员：朱晓晨