刘常元与上海聪牛网络科技有限公司服务合同纠纷一审民事判决书

　　原告：刘常元，男，1978年4月5日出生，汉族，住所地山东省新泰市。
　　委托诉讼代理人：方为守，上海明伦律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：屠永军，上海明伦律师事务所律师。
　　被告：上海聪牛网络科技有限公司(原名上海聪牛金融信息服务有限公司)，住所地本市奉贤区。
　　法定代表人：张敏峰，董事长。
　　委托诉讼代理人：项天赐，浙江光正大(上海)律师事务所律师。
　　第三人：倪某，男，1981年5月24日出生，汉族，住所地本市静安区。
　　委托诉讼代理人：徐巧月，上海普世律师事务所律师。
　　原告刘常元诉被告上海聪牛网络科技有限公司服务合同纠纷一案，本院于2018年2月5日立案后，依法适用普通程序，通知倪某为本案第三人参与诉讼，公开开庭进行了审理。原告刘常元委托诉讼代理人屠永军，被告上海聪牛网络科技有限公司委托诉讼代理人项天赐，第三人倪某委托诉讼代理人徐巧月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告刘常元向本院提出诉讼请求：判令被告返还原告服务费人民币124,764.90元(以下币种均指人民币)。事实与理由：2016年，原告通过被告承办的“九牛网”进行配资炒股，支付被告服务费124,764.90元。履约中，原告未在“九牛网”上买卖任何股票，原告曾向被告提出融资未果。原告存入被告账户内的资金836,038.45元中有36万元被被告取走。被告的违约行为还有：个股上涨期间，被告不执行原告的交易指令，且存在欺诈原告的行为。
　　被告上海聪牛网络科技有限公司辩称，对原告陈述其在被告承办的“九牛网”平台上进行配资炒股无异议，并确认被告已收取原告服务费124,764.90元和原告曾存入被告账户内资金的数额。但被告认为，根据原、被告及第三人的约定，被告为原告提供向第三人融资买卖股票的居间服务，第三人授权被告对原告买卖的股票进行跟踪，若触及平仓线则进行减仓、平仓等处理，原告向被告支付服务费。原告向第三人融资额为6,393,000元，原告在“九牛网”上炒股亏损352,143.78元，被告向原告收取的服务费中还包括了第三人向原告收取的利息100,124.52元。原告陈述被告取走原告36万元及被告的违约行为均不存在。基于上述事实和理由，被告有权按约向原告收取服务费，故不同意原告的诉讼请求。
　　第三人倪某述称，2016年1月至2017年年底，其将自有资金100万元左右(76万余元系银行转账，差额部分为现金)分批存入被告公司账户，用于被告客户配资炒股，第三人获取利息。对于被告的答辩意见，第三人表示认可。
　　经审理查明：2016年1月至2017年8月期间，原告在被告承办的“九牛网”平台上注册配资炒股，用户名XXXXXXXXXXX(原告的手机号码)，昵称“涨是涨跌是跌”。原告出资额为836,038.45元。2017年1月19日,中国证券投资基金业协会在其官网刊载“中国证券投资基金业协会严肃查处涉嫌违法证券业务活动”一文，称：前期，中国证监会对涉嫌从事场外配资的网络平台进行了专项检查。中国证监会发现，部分私募基金管理人涉嫌通过网络平台从事违法证券业务。根据中国证监会的要求，协会对移交的违法违规线索进行了调查，对涉嫌通过网络平台从事违法证券业务的6家私募基金管理人(含被告单位)予以注销登记。
　　上述事实，因当事人均无异议，本院予以确认。
　　本案争议的焦点主要是：一、原、被告以及原、被告与案外人倪某之间有无签订合同？二、若三方当事人已签订“MOM操盘投资顾问协议(48份)，该合同的效力？三、被告有无欺诈原告的行为？四、被告有无提供融资服务？
　　关于争议焦点一，原告称，原告通过“九牛网”客服的电话指引，在该网上用手机号码完成了注册并设置密码，但其与被告未签订任何协议，也未约定各自的权利义务。被告及第三人则认为，原告在“九牛网”上注册时，必须点击注册按钮，填写包括注册人姓名、身份证号码并签订“服务协议”，否则，原告不能成为该网站注册会员。事实上，原告已通过前述程序成为“九牛网”注册会员，并在该网上与被告及案外人倪某签订“MOM操盘投资顾问协议(48份)”。为此，被告出示了“服务协议”、“MOM操盘投资顾问协议(48份)印证其观点。
　　经质证，原告对被告出示的“服务协议”、“MOM操盘投资顾问协议(48份)”的真实性均有异议，认为“服务协议”是打印件，原告在网上注册时并无此协议；“MOM操盘投资顾问协议(48份)”无签署日期，内容不真实，且对第三人的身份存疑。被告当庭网上演示后，原告确认被告演示时有前述两份协议，但认为该两份协议均系被告事后添加。第三人则对被告出示的证据均无异议。
　　本院认为，通常情况下，客户成为某网站注册会员须办理相关手续，包括与网站签署相关协议，以明确各自的权利义务。被告出示的“服务协议”、“MOM操盘投资顾问协议(48份)”，原告虽均不认可其真实性，但经被告当庭演示后，原告已确认被告演示时有前述两份协议，被告的观点也得到第三人的确认。原告虽称，该两份协议均系被告事后添加，但因其不能举证证明，故本院对原告关于双方未签订任何协议的陈述不予确认，并认定被告出示的“服务协议”、“MOM操盘投资顾问协议(48份)和证人证言的真实性。据此，本院确认，原、被告以及原、被告与第三人之间曾分别签订“服务协议”和“MOM操盘投资顾问协议(48份)”。
　　关于争议焦点二，原告认为，被告不使用自有资金借款给原告，而是充当金融中介的角色，违反了证券法第一百二十五的规定，即便当事人曾签订48份“MOM操盘投资顾问协议”，也应认定为合同无效。被告及第三人认为，原告借用被告账户炒股并通过第三方进行配资的行为，在审判实践中，均以民间借贷案件处理并被认定为合法有效，故三方签订的48份“MOM操盘投资顾问协议”应为有效协议。
　　本院认为，《中华人民共和国证券法》第一百二十五条规定，经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营证券经纪等业务。据此，可以认定股票配资系证券公司的专属业务。但该条规定并未明确非证券公司配资给个人买卖股票行为是否违法。因原告未能进一步举证证明系争协议的内容违反了法律、行政法规效力性强制性规定，同时，考虑到三方签署的48份“MOM操盘投资顾问协议”系当事人真实意思的表示，故本院采纳被告的观点，并确认三方签署的48份“MOM操盘投资顾问协议”有效。
　　关于争议焦点三，本院认为，因被告及第三人均否认被告在履约中有欺诈原告的行为，原告也未能举证，故对原告关于被告在履约中存在欺诈行为的主张，本院不予确认。
　　关于争议焦点四，原告认为，原告曾向被告提出融资未果。但被告及第三人认为，原、被告及第三人签订“MOM操盘投资顾问协议(48份)”后，第三人出借的钱款陆续通过被告账户汇入原告在“九牛网”上的账户共计6,393,000元，被告已为原告提供了融资服务。为此，被告当庭演示了原告在“九牛网”上注册的账户操作系统。经质证，原告确认被告当庭演示时，原告的账户内陆续有资金入账，总计金额为6,393,000元。但认为，之前原告的前述账户内并无此类信息。第三人为证明其曾向被告出借资金100万元左右(76万余元系银行转账，差额部分为现金)，出示了银行转账记录。经质证，原告对真实性无异议，但认为与本案无关，被告则表示无异议。
　　本院认为，关于当事人约定的被告义务，被告出示的“服务协议”记载，原告在“九牛网”上注册后即成为该网站的注册会员，系统为原告生成注册会员账户，该账户将记载注册会员在九牛网平台发生的一切交易活动。被告出示的“MOM操盘投资顾问协议(48份)”记载，甲方(倪某，下同)持有的1,910,138.23元(48份协议约定的标的总额)委托乙方(原告，下同)为其合法拥有的资产提供沪深证券交易所二级市场投资顾问服务。甲乙双方通过丙方(被告，下同)自营的九牛网提供居间服务。乙方确认收取甲方的款项方式系通过第三方账户(由丙方代为支付)，本协议签订之日，乙方确认已全部收取本协议约定的甲方款项。甲方授权丙方对乙方投资行为进行风险管理。乙方将保证金6,393,000元(48份协议约定的标的总额)划转到丙方备案账户中之时起，甲方对乙方、丙方的授权即生效。若委托资金份额亏损金额触及相应预警线和平仓线时，则丙方有权根据甲方授权收回资金授权，及时按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止本协议。本投资顾问协议的预警线和平仓线以本协议所涉及委托资产每日实时净资产为依据。本协议生效期间，乙方承诺缴纳给甲方的综合管理费为128，244.9元(48份协议约定的标的总和)。本协议为电子文本制成，并在丙方网站上保留存档，且各方同意，发生争议时，以丙方网站保留的文档版本及网站解释为准。从前述内容看，与本案有关的被告义务为被告为原告提供向倪某融资买卖证券的义务。关于被告履约情况，被告当庭演示的原告在“九牛网”上注册的账户操作系统记载，原告的账户内陆续有资金入账，总计金额为6,393,000元，与当事人约定的“本协议签订之日，乙方确认已全部收取本协议约定的甲方款项。”和“各方同意，发生争议时，以丙方网站保留的文档版本及网站解释为准”相吻合。同时，第三人出示的银行转账记录也可证明其已履行向被告出借资金的义务。原告虽有异议，但因其不能举证，故本院认定被告及第三人出示的前述证据的真实性，并确认，被告已为原告提供向倪某融资6,393,000元买卖证券的服务。
　　本院认为，原、被告及第三人签订的48份“MOM操盘投资顾问协议”应为有效。鉴于履约中被告已为原告提供相关服务，原告无权要求被告退回服务费，故对原告提出要求被告返还服务费124,764.90元的诉讼请求，因缺乏事实依据，本院不予支持。同时，原告提出被告取走其36万元和个股上涨期间，被告不执行原告的交易指令，因被告均予否认，原告未能举证，故对原告的主张，本院不予采信。
　　综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
　　驳回原告刘常元要求被告上海聪牛网络科技有限公司返还服务费人民币124,764.90元的诉讼请求。
　　案件受理费人民币2,795.30元，由原告刘常元负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员：竺伟康

书记员：曹  栋