刘广平诈骗案二审刑事裁定书

原公诉机关西宁市城西区人民检察院。
上诉人（原审被告人）刘广平，男，汉族，初中文化。因涉嫌犯诈骗罪于2012年12月14日被刑事拘留，2013年1月19日被依法逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。
辩护人俞卫平青海青唐律师事务所律师。

西宁市城西区人民法院审理西宁市城西区人民检察院指控原审被告人刘广平犯诈骗罪一案，由西宁市城西区人民法院于2013年10月24日作出（2013）西刑初字第192号刑事判决。原审被告人刘广平不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，于2014年3月5日公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员安勇出庭履行职务，上诉人刘广平及其辩护人俞卫平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定：2010年11月，被害人王某某接到自称股民培训学校的“刘阳”和其老师“李海”（二人均另案）的电话，让其合作炒股。被害人王某某信以为真，并先后两次通过网银将4万元汇至“刘阳”指定的账户上（户名为戴裕文）。后因被害人王某某无法联系到刘阳，遂联系到了“李海”，“李海”称“刘阳”已被公司辞退，可与公司经理江某某联系商量相关退款事宜。被害人王某某遂又联系到江某某，江称该钱款可以通过购买该公司债券的形式从“刘阳”的公积金账户中划取，但须按照每份的价格8万元再汇款4万元。被害人王某某为退回上述钱款再次通过网银将4万元差价汇至江某某指定的账户中（户名为杨某某）。2010年12月，被告人刘广平冒充“李海”与王某某取得联系后，谎称可协助办理上述退款，并以退款需缴纳转账费、红包、请客吃饭等费用为由，要求被害人王某某汇款。从2010年12月至2011年7月期间，被害人王某某先后通过其网银、中国工商银行青海省分行、中国建设银行西宁西关大街储蓄所以现金汇款的方式，向被告人刘广平指定的账户（户名为杨某某、黄某某、刘某某、韦某某）汇款9万余元。
上述事实，有下列经当庭质证的证据证实：
1、被害人王某某的报案材料及陈述，证实2010年11月，其接到自称股民培训学校的“刘阳”和其老师“李海”的电话，让其合作炒股。其先后两次通过网银将4万元汇至“刘阳”指定的账户上（户名为戴裕文）。后因无法联系到刘阳，遂联系到了“李海”，“李海”称“刘阳”已被公司辞退，可与公司经理江某某联系商量相关退款事宜。其遂又联系到江某某，该江称钱款现已无法追回，但可以通过购买该公司债券的形式从“刘阳”的公积金账户中划取，但须按照8万元每份的价格再汇款4万元。其为退回上述钱款再次通过网银将4万元差价汇至江某某指定的账户中。2010年12月，被告人刘广平冒充“李海”跟王某某取得联系后，先后以退款需缴纳转账费、红包、请客吃饭等费用为由骗取其90000余元的事实；
2、网上银行转账明细、中国工商银行个人业务凭证、中国农业银行银行卡存款业务回单、中国建设银行存款凭条、债券认购协议，证实被害人王某某向被告人刘广平指定的账户汇款90000余元的事实；
3、扣押物品清单，证实公安机关从被告人刘广平处扣押的“三星”牌手机号码与其联系王某某所用电话号码一致的事实；
4、证人戴某某的证言、被告人刘广平的供述，证实被告人刘广平冒充“李海”诈骗被害人王某某的事实；
5、常住人口基本信息，证实被告人刘广平的身份信息。
原判认为，被告人刘广平以非法占有为目的，诈骗他人财物90000余元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的事实与罪名成立。被告人刘广平归案后认罪态度较好，可对其酌情从轻处罚。关于被告人刘广平的辩解，因本案证据均能够证实其冒充“李海”联系王某某，诱使王某某汇款及汇款数额，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决：被告人刘广平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金25000元。
上诉人刘广平上诉及其辩护人辩护提出：原判认定的诈骗数额有误；协助抓获其它犯罪嫌疑人，有立功表现；受雇于广东省惠州市岭赛科技有限公司，其所进行的诈骗行为是公司法人戴某某的安排，在共同犯罪中处于从属地位，是本案从犯，且认罪态度好，具有坦白情节，依法可以从轻、减轻处罚。故原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚。
二审庭审中，检察机关发表原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉、维持原判的出庭意见。
经审理查明：2010年11月，被害人王某某接到自称股民培训学校的“刘阳”和其老师“李海”（二人均另案）的电话，让其合作炒股。被害人王某某先后两次通过网银将4万元汇至“刘阳”指定的账户上（户名为戴裕文）。后因被害人王某某无法联系到“刘阳”，遂联系到了“李海”，“李海”称“刘阳”已被公司辞退，可与公司经理江某某联系商量相关退款事宜。被害人王某某遂又联系到江某某，江称该钱款可以通过购买该公司债券的形式从“刘阳”的公积金账户中划取，但须按照每份的价格8万元再汇款4万元。被害人王某某为退回上述钱款再次通过网银将4万元差价汇至江某某指定的账户中（户名为杨某某）。2010年12月，上诉人刘广平冒充“李海”与王某某取得联系后，谎称可协助办理上述退款，并以退款需缴纳转账费、红包、请客吃饭等费用为由，要求被害人王某某汇款。从2010年12月至2011年7月期间，王某某先后通过其网银、中国工商银行青海省分行、中国建设银行西宁西关大街储蓄所以现金汇款的方式，向上诉人刘广平指定的账户（户名为杨某某、黄某某、刘某某、韦某某）汇款9万余元。
认定上述事实的证据有：被害人王某某的报案材料及陈述，网上银行转账明细、中国工商银行个人业务凭证、中国农业银行银行卡存款业务回单、中国建设银行存款凭条、债券认购协议，扣押物品清单，证人戴某某的证言，常住人口基本信息，上诉人刘广平的供述等。
上述证据经二审当庭举证、质证，认为证据来源合法，足以认定本案事实，本院予以确认。
针对上诉人刘广平所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：
1、对于上诉人刘广平及其辩护人所提原判认定的诈骗数额有误的上诉理由和辩护意见。
经查，被害人王某某的报案材料及陈述、银行凭证及刘广平的供述能够相互印证，能确认王某某向冒充“李海”的刘广平所提供的帐户上汇款的金额为9万余元。刘广平及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
2、对于上诉人刘广平及其辩护人所提协助抓获其它犯罪嫌疑人，有立功表现的上诉理由和辩护意见。
经查，本案是通过被害人报案后，公安机关通过侦查破获此案，且对本案抓获的其它犯罪嫌疑人尚无证据证明涉嫌诈骗犯罪，故刘广平的行为不属于立功。刘广平及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
3、对于上诉人刘广平及其辩护人所提刘广平受雇于广东省惠州市岭赛科技有限公司，其所进行的诈骗行为是公司法人戴某某的安排，在共同犯罪中属于从属地位，是本案从犯。且认罪态度好，具有坦白情节，依法可以从轻减轻、处罚，原判量刑过重，请求二审法院从轻处罚的上诉理由和辩护意见。
经查，刘广平的供述、证人戴某某的证言及广东省惠州市岭赛科技有限公司能证明广东省惠州市岭赛科技有限公司的经营范围计算机软件开发、销售及维护、计算机硬件销售，与刘广平的诈骗行为并无实质关联，本案现有证据不能证明刘广平的行为是受人指使，其诈骗犯罪并非执行所在单位的职务行为，本案不是共同犯罪。根据我国刑法规定，诈骗数额在3万元以上20万元以下的，处三年以上十年以下有期徒刑。刘广平诈骗他人财物9万余元，原判对其判处有期徒刑四年，已经充分考虑了其犯罪的具体事实、性质、情节和对于社会的危害程度，量刑适当。刘广平及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

本院认为，上诉人刘广平以非法占有为目的，诈骗他人财物90000余元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。检察机关的出庭意见正确，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审判长　　郭明礼 审判员　　李　俐 审判员　　吕　勇

书记员：张婷婷