刘开明盗掘古墓葬二审刑事裁定书

原公诉机关陕西省西安市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘开明，绰号“开司”，男，1974年1月26日出生于陕西省，汉族，初中文化，农民。2016年9月7日因本案被抓获，同年9月9日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。辩护人邵雅芬、赵杨慧,陕西泽诚律师事务所律师。原审被告人刘琦，男，1978年6月8日出生于陕西省，汉族，中专文化，农民。2016年9月7日因本案被抓获，同年9月9日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。原审被告人肖强，绰号“大强”，男，1985年6月28日出生于陕西省，汉族，小学文化，农民。2016年9月7日因本案被抓获，同年9月9日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。原审被告人杨彬，男，1977年3月27日出生于陕西省，汉族，初中文化，农民。2016年9月7日因本案被抓获，同年9月9日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。原审被告人段���立，绰号“八蛋”，男，1983年3月18日出生于陕西省，汉族，小学文化，农民。2016年9月7日因本案被抓获，同年9月9日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。原审被告人赵朋，绰号“大豆”，男，1981年6月20日出生于陕西省，汉族，初中文化，农民。2016年9月7日因本案被抓获，同年9月9日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押于西安市雁塔区看守所。原审被告人薛国强，绰号“司机强”，男，1977年5月20日出生于陕西省，汉族，中专文化，农民。2016年9月7日因本案被抓获，同年9月9日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年10月11日被逮捕。现羁押��西安市雁塔区看守所。

西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人刘琦、肖强、刘开明、杨彬、段肖立、赵朋、薛国强犯盗掘古墓葬罪一案，于2017年11月11日作出（2017）陕01刑初131号刑事判决。宣判后，被告人刘开明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人刘开明，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年8月下旬，被告人刘琦与被告人肖强、刘开明、杨彬、赵朋、段肖立预谋至本市灞桥区狄寨塬盗掘古墓葬，由刘琦负责提供交通工具并收购盗掘的文物后变卖销赃。2016年9月4日至9月6日期间，被告人肖强、刘开明、杨彬、赵朋、段肖立携带洛阳铲、探杆、钢钎、铁锨等盗墓工具，乘坐被告人薛国强驾驶的车牌号陕A99***的白色金杯面包车多次来到本市灞桥区全国重点文物保护单位薄太后陵陵园内，由肖强、刘开明、杨彬负责实施盗掘，由赵朋、段肖立负责望风，先后从薄太后陵的丛葬坑盗掘出彩绘男立俑、彩绘女立俑等文物108件，彩绘陶俑头、彩绘跽坐俑等文物49件。后肖强等人将上述盗掘的文物藏匿于刘琦在雁塔区某甲村租赁的民房内。9月6日21时许，被告人刘琦在该民房内查看盗取的文物后与肖强、刘开明等人约定以每件3000至4000元不等的价格进行收购并将部分文物用车辆拉走。次日，被告人刘琦将该批文物运至其位于本市高陵区某某镇某某村的家中存放时被公安机关当场抓获。经西安市文物局确认，本案盗洞位于全国重点文物保护单位薄太后陵的丛葬坑，具有历史、艺术、科学价值。经陕西省文物鉴定研究中心鉴定，被盗的彩绘男立俑、彩绘女立俑等汉代文物共108件，其��二级文物5件，三级文物103件；彩绘陶俑头、彩绘陶立俑、彩绘跽坐俑等汉代文物共49件，均为一般文物。依据以上事实，原审法院认为，被告人刘琦、肖强、刘开明、杨彬、赵朋、段肖立、薛国强结伙盗掘全国重点文物保护单位汉薄太后陵并盗取珍贵文物，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。在本案共同犯罪中，各被告人经预谋后，由刘琦提供交通和作案工具、存放盗掘的文物及工具的地方并事后收购盗掘的文物，肖强、刘开明、杨彬负责实施盗掘，段肖立、赵朋负责望风，薛国强开车接送，各被告人分工明确，共同实施了盗掘古墓葬的犯罪行为。同时其还均约定了获利分赃，据此，被告人刘琦、肖强、刘开明、杨彬、段肖立、赵朋均是本案的积极参加者，系本案主犯。薛国强系从犯，依法应对薛国强减轻处罚。肖强提供了他人犯罪的线索，警方证明该线索正在进行前期侦查之中，但尚未侦查终结，故对肖强量刑时可酌情考虑。本案七被告人归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现。根据被告人刘琦、肖强、刘开明、杨彬、段肖立、赵朋、薛国强在共同犯罪中的地位、作用及其共同犯罪的事实、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款第（一）项、第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，以盗掘古墓葬罪分别判处被告人刘琦有期徒刑十五年，被告人肖强、刘开明、杨彬有期徒刑十三年，被告人段肖立、赵朋有期徒刑十年，被告人薛国强有期徒刑三年，本案查获的洛阳铲、钢钎、探杆等作案工具由扣押机关西安市公安局雁塔分局依法没收。刘开明上诉提出：其在共同犯罪中系从犯；其归案后带领侦查人员缴获被盗文物及作案工具，其行为构成自首；其没有实施挖掘文物的行为，被盗文物全部被追缴，其行为造成的危害后果较小；其系初犯，被抓获后如实供述犯罪事实，认罪态度好，有悔罪表现。请求从轻判处。辩护人提出：刘开明被动接受安排，但并未去墓葬下挖掘，在犯罪中起辅助性作用；刘开明如实供述犯罪事实，并带领公安人员追缴被盗文物，有坦白情节；本次挖掘的是从墓葬，文物亦未流失；刘开明系初犯、偶犯，主观恶性小。原审量刑过重。经审理查明，原判认定上诉人刘开明及原审被告人刘琦、肖强、杨彬、段肖立、赵朋、薛国强犯盗掘古墓葬罪���事实是清楚、正确的，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1、西安市公安局雁塔分局出具的受案登记表、立案决定书、指定管辖决定书、抓获经过及说明等材料证明，2016年9月6日凌晨3时许，西安市公安局雁塔分局刑侦大队接群众匿名电话举报称在雁塔区某甲村有人藏匿文物。接警后，警方到某甲村调查。经侦查，获知藏匿文物的地点为某甲村一租住房内。该租住户为刘琦，家住西安市雁塔区某小区10号楼103室，户籍地为高陵区某某镇某某村2组，电话号码为189********。经对刘琦的手机实施技侦，确定刘琦为本案嫌疑人之一。2016年9月7日，通过市局技侦支队的配合，获知刘琦在高陵区某某镇某某村出现，当日11时许，公安民警赶赴高陵区某某镇某某村将涉嫌转移盗掘文物的嫌疑人刘琦当场抓获，并从其家中查获被盗文物陶俑��余件。经审查，刘琦供述还有其他人员参与，经对刘琦的电话记录及联系人进行分析比对，结合前期技侦支队反馈的信息，确定涉案嫌疑人为刘开明、肖强、杨彬、段肖立、赵朋、薛国强。2016年9月7日17时许，在市局技侦支队的配合下获知其余嫌疑人有可能在雁塔区黄渠头村汇合，于是公安民警立即赶赴黄渠头村，在该村口将嫌疑人刘开明、肖强、杨彬、段肖立、赵朋、薛国强抓获。经审查，涉案嫌疑人均对其盗掘灞桥区薄太后古墓葬的事实供认不讳。2、西安市公安局雁塔分局出具的“2016.9.7盗掘古墓案”现场勘验检查笔录、示意图及照片证明，现场为变动现场。现场位于西安市灞桥区薄太后陵围墙西侧树林内，沿该陵西侧围墙向北50米，向西10米处树林地面可见一坑洞，该洞口为不规则形状，长约60厘米，宽约40厘米，洞深9米，洞壁及洞口边缘平滑整齐。对洞口周围树林进行勘查无异常。3、陕西省西安市文物局出具的确认书证明，2016年9月9日，受西安市公安局雁塔分局委托，我局下属西汉帝陵保护管理中心及市文物稽查队相关人员对位于汉薄太后陵封土西侧约20米（地理坐标：东经109.09度，北纬34.22度）处盗洞进行了现场勘验。经勘验，认定其为全国重点文物保护单位薄太后陵的丛葬坑，具有历史、艺术、科学价值。4、国务院国发（2013）13号《关于核定并公布全国重点文物保护单位的通知》及陕西省人民政府陕政发（1992）35号《陕西省人民政府批转省文物事业管理局关于划定省级以上重点文物保护单位保护范围的报告的通知》证明，位于陕西省西安市灞桥区的汉代薄太后陵为第七批全国重点���物保护单位。5、陕西省文物鉴定研究中心（2016）陕文鉴字081、082号陕西省文物鉴定报告及照片证明，报鉴定单位为西安市公安局雁塔分局。⑴经鉴定，彩绘男立俑、彩绘女立俑、彩绘俑共计108件，均为汉代文物，其中含二级文物5件，三级文物103件。⑵经鉴定，彩绘陶俑头、彩绘陶立俑、彩绘跽坐俑共计49件，均为汉代文物，为一般文物。6、西安市公安局雁塔分局出具的提取笔录及扣押物品清单证明：⑴2016年9月7日11时许，侦查人员在西安市高陵区某某村将被告人刘琦抓获，当场从刘琦家查获被盗文物汉代彩绘陶俑（残破缺损）62件，另有上半身残件15个，下半身残件12个，头50个。在见证人的见证下，侦查人员对上述现场查获的文物予以扣押提取。⑵2016年9月7日17时许，侦查人员在西安市雁塔��黄渠头村将被告人刘开明抓获。刘开明于当日晚23时许将侦查人员带至西安市雁塔区某甲村一民房，指着房内摆放的白色编织袋说袋子里放着从狄寨塬挖出来的汉代陶俑。在见证人的见证下，侦查人员清点白色编织袋共23袋，每袋装有1至2个不等陶俑（均残破缺损），总计陶俑残损件38件，另有上半身残件1个，下半身残件4个，头22个。侦查人员对涉案文物予以提取扣押。⑶2016年10月24日，雁塔警方从刘开明处扣押洛阳铲、探杆、钢钎、矿灯、电瓶、鼓风机、绳子、铁锨等作案工具。刘开明注上述物品是刘琦提供让他们盗墓用的。7、证人何某某证明，2016年9月7日早上8时许，他接到刘琦打来的电话，让他帮忙抬个东西，他下楼后，见刘琦的媳妇童某开车在楼下等着他。童某说刘琦在高陵，让将车开到高陵，他就在童某指引着下将车开��高陵区某某村刘琦家门口停下。过了十分钟，刘琦也到了，刘琦将车直接开到了其家的院子。后刘琦让他们帮忙将车上的塑料袋往屋里提，他、刘琦和另一男子（和刘琦一起开车来的男子）将车上的塑料袋内的物品提到房间内。他提了大概七八次，估计总共有40袋左右。他们又将塑料袋子打开，把袋内的陶俑拿出来。过了约三十分钟，警察就将他们抓获了。装陶俑的塑料袋有黑色、黄色的。童某当时开的是白色波罗车，刘琦开的是黑色本田奥德赛。当时他从曲江上高速往高陵方向开，他给刘琦打电话问其在哪儿，刘琦说其到纺织城了，他当时才知道刘琦还在他后面，刘琦说让他在前面开，等出收费站的时候，看有没有警察查车，有的话打电话，没有的话就不用打了。经何某某对高陵县刘琦家及陶俑的照片进行辨认，其辨认出照片���的房屋就是刘琦在高陵县某某镇某某村的家，屋内地面上摆放的陶俑就是从刘琦车上搬下来的，在屋内清理、拼凑。经何某某分别对12张不同男性的照片进行混杂辨认，其辨认出2号刘琦就是打电话让他去高陵帮忙抬东西的人，11号刘某就是和刘琦一起从本田奥赛德车上下来，并一起将车上的陶俑拿到房间里面的人。经何某某对12张不同女性正面免冠照片进行混杂辨认，指认编号为6号照片的女子童某就是刘琦的妻子，是和他一起开车去高陵的人。8、证人刘某证明，2016年9月7日早上，刘琦给他打电话，让他一起去高陵开车拉一些东西，后刘琦开车到他住的院子门口接上他，他们驾车到了高陵某某村，当时应该是十点多。刘琦开车到了一个农家小院门口，他见刘琦的媳妇童某在门口，刘琦把车倒了进去，后来他看到还有一个老太太。一个“光头”从车后备箱给刘琦和童某帮忙卸东西。他也帮忙，把东西从车上往院子一层的小房间里搬，小房间位于面向客厅里的左手边。这时他才发现是人形泥陶，全部用红或者白塑料袋包装，有的是一袋包2个，有的是一袋包1个，这些泥陶大约有四五十个，有的是碎的，品相好的身子还在，四肢略有残缺的有十来个。后来把东西卸到小房子之后，他和“光头”、刘琦把包装塑料袋取掉，把陶俑摆在地面上。大约半个小时后警察就来了，把他们抓了。他事先也不知情，刘琦叫他帮忙的时候他不知道是要拉文物，他在院子卸货时才知道刘琦后备箱里是文物。经刘某对高陵县刘琦家及陶俑的照片进行辨认，其辨认出照片上的房屋就是刘琦在高陵县某某镇某某村的家，屋内地面上摆放的陶俑就是从刘琦车上搬下来的，在屋内清理、对接、拼凑。经刘某对12张不同男性的照片进行混杂辨认，其辨认出5号就是和他同村的刘琦。经刘某对12张不同女性正面免冠照片辨认，指认编号为10号照片的女子（童某）就是刘琦的媳妇。9、证人童某证明，她是刘琦之妻。刘琦家在雁塔区缪家寨村。2015年9月份，刘琦在大雁塔南广场经营古玩生意，同村的刘某负责看店。2016年9月7日上午10时许，刘琦问她回高陵不，她说回，刘琦就说其车上坐不下了，让她去曲江把刘琦的伙计“钢蛋”拉到高陵她们家，到家后刘琦让她去买两把塑料袋，她回来后发现家里一楼西边房子的地上放了好多泥人，她不清楚具体的数量。之后警察就来了。她家房子地上的泥人是从刘琦车上拿下来的，具体怎么来的她不清楚。经童某分别对12张不同男性的照片进行混杂辨认，其分别辨认出刘开明、刘某、何某某。10、证人刘某某证明，他有一辆白色金杯面包车，车牌号为陕A99***。一年多前同村的刘琦借走这辆车，一直没有归还。直到2016年国庆节前，他想用车，打电话联系不上刘琦。同村的人给他说车在陕西理工大学西门外一部队干休所门口附近停着，他去把车开回家。车内就有两条脏裤子、两双烂鞋、几个塑料袋，他都扔了。他将车开回去后就一直在他家门口放着，没有再借与他人。经刘某某对12张不同男性正面免冠照片进行混杂辨认，指认编号为9号照片的男子就是借他的车牌号为陕A99***白色金杯面包车的刘琦。11、西安市公安局雁塔分局出具的扣押物品清单及机动车行驶证证明，警方从刘某某处扣押车牌号为陕A99***白色金杯面包车一辆，该车行驶证复印件显示，车辆所有人为刘某某。12、证人王某证明，她住在雁塔区，2016年2、3月份，一个男的租了她家一楼北边的房屋。这个房客大约三十来岁，光头，本地口音。她不知道这个男的叫啥。经王某对12张不同男性的照片进行混杂辨认，其指认编号为3号照片的男子（刘琦）就是在她家租房的人。13、原审被告人刘琦供述，2016年8月20日前后，肖强给他打电话说有个活，能挣钱，让他给找些人干，他给肖强说让直接跟杨��、刘开明那几个联系。之后，他给刘开明打电话问肖强跟其联系了没有，刘开明说联系了。他给薛国强打电话说这几天有活干，让薛联系赵朋取车并开车，具体怎么干，让他们几个商量。过了两天，他给段肖立打电话问那个活弄着没有，段肖立说准备弄，他说那就好好弄。再后来他就是给每个人轮流打电话问墓穴那边的情况，看看有货没货，至于这几个人到底咋弄他不知道，他只关心“出货”了，他要优先拿到手。9月4、5号，他给杨彬打电话问情况，杨彬说今晚不出货明晚就出货。之后，他还专门给段肖立打了个电话核实了情况，确定了这个消息。9月6号17时许，他感觉应该“出货”了，就给段肖立打了个电话问情况，段肖立给他说大家商量让他今天也来一趟，看一下货并清点一下数字。晚上21时许，他们一起去看���货并核对了数字。他们几个就把出来的货抬到他的车上（蓝色本田奥德赛，车号陕A2****），拉到了曲江大丰真境地下停车场，这是他租的车位，东西在车上放了一夜。9月7日早晨9时许，他给何某某打电话说给他帮忙抬东西，又给刘某打电话让给他帮忙抬东西。他让他媳妇去接何某某，他开车去接刘某，从曲江收费站上高速，往高陵他家开。因为他的车上拉的东西太多，开得慢，他媳妇接了何某某开得快，在前面。路上他给何某某打了个电话就说如果下高速口有警察查车，就给他打个电话，他就不下高速了。他到家时，他媳妇、何某某、他岳母在家，他们就把货全部抬到家里面，拆开袋子，把货摆出来，有些断了要拼好。袋子刚拆完，还没开始拼，警察就来了。他只是参与了这次盗墓的事，具体挖的人是刘开明、杨彬、赵朋、段��立、肖强，他让薛国强负责开车，接送这五个人。他给提供挖墓工具、车辆、司机、存放工具的一个房子。工具有洛阳铲、探针、电源、送风机、铁锨等，车辆是借他朋友刘某某的白色金杯面包车，存放工具的房子是他2016年春节前在某甲村租的。2016年8月20日左右他接到肖强电话后，开始慢慢预谋准备这事。这个墓穴是谁探出来的，他不知道，但消息是肖强提供给他的。他从某甲村拉了大约70件到高陵，最终成交价格是每个2500元左右，一共价钱是16.5万元。14、原审被告人肖强供述，2016年8月底，他和刘开明闲聊，他说想到西安市狄寨塬薄太后陵去看看，看能否“出货”。9月4日，他叫上刘开明一起去薄太后陵，准备探一探，和刘开明一起的还有段肖立、赵朋、杨彬和薛国强等人。零时左右他们到陵墓，用��铲甩了个洞（直径40-50厘米，深度6米左右），他和杨彬下到陵墓的陪葬坑，段肖立和赵朋负责望风，薛国强一直在金杯车上等着接应他们，刘开明在洞口负责拉绳子，负责放人下墓和吊货。9月4日晚上出货20个左右，全部是高度在40厘米左右的汉俑，9月5日、6日他们都去出货了，总共出货70余件。2016年9月6日晚，收货的老板刘琦到他们放货的某甲村一民房内看货，并且谈好了收货的价格，每个汉俑4000元人民币左右。所有赃款分六份，没有薛国强的，刘琦只给他们五份的钱，因为车、油、工具、房子都是刘琦提供的，刘琦要占一份。他和刘开明负责和刘琦联系。他之所以把他盗掘薄太后陵的想法告诉刘琦，是因为他知道刘琦手底下有人是干盗墓的。杨彬、段肖立、赵朋、薛国强是刘琦安排的或者是刘开明叫来的。15、上诉人刘开明供述，刘琦与他是同村同队人，他们关系比较近，六七年前通过刘琦介绍他认识了肖强，大家一直保持着联系。他们这一伙领头的是刘琦，开有古玩店，也收货，手下还有一帮人是挖古墓葬的。2016年春节后他因赌博输钱，想挣点钱，就和赵朋找到刘琦主动加入刘琦的团伙。他和赵朋加入时团伙里就有杨彬、段肖立和薛国强，薛国强是刘琦专门为他们出去“干活”时行动方便配的司机。2016年8月，肖强给他打电话，说有个“活”能干、能挣钱，他一听就同意了，因为双方彼此都知道所谓的“活”指的就是盗挖古墓葬里的物品进行倒卖牟取利益。在肖强给他说过之后，他与肖强、杨彬、段肖立等四人时常在晚上由薛国强开车拉着在附近的农村地里或荒地转，目��是找古墓。在这之前，他们无意识的说起此事，杨彬说肖强也给其打电话说过此事。9月4日晚，他们六人开车到狄寨塬实施盗挖古墓。薛国强按照肖强说的路线开车到一个地方，将他们五人放下就离开了。他们到了后，肖强先带工具下去挖，半个小时后换杨彬下去接着挖，他在坑口负责把挖出的土提上来，把他俩来回上来放下去，赵朋和段肖立在洞口100米远的地方负责望风。干了大约一个小时就出货了，东西从盗洞里提上来时是用塑料袋包着的，因为行规不允许在地面上见灯光，所以他也没看，凭着过手的感觉，觉得像陶俑之类的物品。当晚出了二十一二件货，他把这些用塑料袋装的陶俑又装进白色的编织袋里，有的编织袋里装2个塑料袋，有的装3个。他们五人每人提着两三个编织袋走到下车的地方，薛国强来后他们把从墓里挖出的东西装上车，薛国强、赵朋把车��回某甲村。9月5号晚上挖了五十件陶俑，拉回后放在某甲村的房子了。5号晚上，他们到放工具的房子，他才看清挖回来的是彩绘陶俑，像是汉代的。当晚刘琦过来了看了，说这些东西他都要了，完整的5000元一个，残破的3000元一个，他们都同意了。9月6日晚20时许，刘琦拿走了六七十袋货。9月6日，他们又挖出二十来袋陶俑放回某甲村。他们用的车是白色金杯面包车，车号是陕A99***，是刘琦提供的。他加入团伙后就知道刘琦在某甲村租的这间民房，平时用来放盗墓用的工具和从墓里盗出来的物品。他们盗墓的工具有洛阳铲、探杆、钎子、绳子、矿灯、电瓶等，这些工具都是刘琦提供的。实施此次盗掘古墓葬的事情他听杨彬说肖强先给刘琦打电话说此事的，刘琦让肖强跟他和杨彬打电话联系，加上他与杨彬、段肖立等人是给刘琦干活���（挖墓），所以应该是刘琦同意下才干的，刘琦是主使。16、原审被告人杨彬供述，2016年9月4日至9月6日晚，他与刘开明、肖强、赵朋、段肖立、薛国强在西安市灞桥区狄寨塬上盗掘了薄太后陵。事前肖强四次带他们上去探墓，前两次是用钢钎探明墓地，后两次就是挖洞，第五次就“出货”了。盗墓中，赵朋、段肖立负责望风，刘开明负责在洞口拉绳子，他和肖强负责下到洞里搬运陶人。盗掘出来的都是彩绘陶俑，大约百十个，大部分是残缺破损的，只有极个别完整。他们将盗掘出来的文物都放在了刘琦在某甲村的民房里，民房里还有盗墓的工具。他们上去探墓盗墓是刘琦事前给他说的。盗墓之前大约一个星期左右，刘琦给他打电话把他约到刘开明家，在刘开明家刘琦给他和刘开明说狄寨塬上有人干活“出货”了，让他们上去看一下，意思是让上去干干，看能不能“出货”，他说咋干呢，刘琦说让他和肖强联系，然后他们就和肖强联系了。他们六个人能在一起是刘琦纠集的，这次干活主要听肖强和刘开明安排。这次盗墓是刘琦指使他们干的，刘琦是幕后主使，但没有去现场。他们开的金杯面包车和盗墓工具都是刘琦提供的，存放盗掘出来的陶俑的某甲村民房也是刘琦租的。他们按每个陶俑3000至6000元的价格卖给刘琦，所有赃款分六份，没有薛国强的，刘琦只给他们五份的钱，因为车、油、工具和房子都是刘琦提供的，刘琦要占一份。肖强和刘开明是他们中主要负责的，因为刘琦给他说这事时就让他和肖强联系，听肖强的安排。17、原审被告人���肖立供述，大概案发二十天前，刘开明联系了他，说这两天有好事，让他去“上班”。“上班”的意思就是挖墓。大概9月3日左右23时许，赵朋开了一辆金杯面包车，拉的司机、刘开明、肖强和他共五个人，来到白鹿塬的一片耕地。刘开明安排让他和赵朋“打亮”（望风），杨彬、肖强、刘开明都下墓。到凌晨两三点，挖了大概有二十多袋，后他们将挖好的东西搬到车上，将这些东西拉到了某甲村一处租好的房子里。挖出的是一些用土烧制的泥娃娃，大概有三十公分高。第二天晚上大概又挖了十来袋子，他们开车把这些泥娃娃放在了某甲村租的房子里。2016年9月5日晚上10时许，他们将这些泥娃娃就交给了刘琦，刘琦开一辆黑色的车将这些泥娃娃拉走了，刘琦是他们的老板。他们开的金杯面��车和盗墓工具都是刘琦提供的，存放盗掘出来的陶俑的某甲村民房也是刘琦租的。每个陶俑按3000至6000元的价格卖给刘琦，所有赃款分六份，没有薛国强的，刘琦只给他们五份的钱，因为车、油、工具、房子都是刘琦提供的，刘琦要分一份。刘开明说肖强是负责的。18、原审被告人赵朋供述，2016年9月2、3日晚上23时许，他和段肖立、肖强、杨彬、刘开明等五人开车到狄寨塬上确定的盗墓地点。挖的过程中，他和段肖立在外围放风，肖强、杨彬、刘开明三个人在里面挖墓。挖墓用了两天，他们将墓里的文物用面袋子分批装好，用金杯面包车拉到刘琦指定的某甲村一农户家里。他们大概挖出六七十件身高在五十公分左右的灰蓝色陶人。这个过程刘琦都不在现场。9月6日21时许，刘琦带着他们到某甲村存放陶人的农户家里去清点数量，说���照挖出的陶人的完好程度每个从3000元到6000元不等，卖的钱由他、段肖立、肖强、杨彬、刘开明、刘琦六个人平均分配。他们开的白色金杯面包车和盗墓工具都是刘琦提供的，存放盗掘出来的陶俑的某甲村民房也是刘琦租的。他们探墓时在某甲村见过刘琦，刘琦问刘开明、杨彬啥情况，所以刘琦也是他们中的一员，是幕后主使。刘开明、肖强是负责的，将他们纠集在一起的是刘琦。19、原审被告人薛国强供述，2016年8月27日左右，刘琦给他打电话问最近公安局在塬上查的严不，让他帮着看能不能在这里探墓、盗墓，他说行。因他和刘琦很熟，还欠着刘琦的钱，又是狄寨当地人，所以让他去。9月1日左右，刘琦给他打电话说这两天让他等着接人上塬，把人送到后就把车开走。大约在9月3日晚上快12点钟，刘开明给他打电话说带人上塬去，马上到他们村，他在北大康村村口和刘开明他们见面，车上有刘开明、杨彬、肖强、赵朋、段肖立，是一辆白色金杯面包车。之后他开车把他们拉到狄寨转盘北边300米左右，他们下车了，他就开车走了。过了两三个小时，刘开明给他打电话让到刚才下车的地方接，他接了他们后就开车到北大康村口，他下车回家，他们继续开车走。大约在9月5日、6日晚上情况一样，他们把一些装着东西的蛇皮袋子搬上车，具体多少袋子他没看清。他知道蛇皮袋子里装着墓里出土的东西，但具体是什么他不知道。刘琦安排他去接车，是因为刘开明他们去盗墓，把车停在路上太显眼，容易暴露，所以要他去接车。他不参与分赃，只是拿刘琦给他的每月4000元工资。20、各原审被告人及上诉人的辨认笔录、指认笔录及照片证明：⑴经刘琦、赵朋、段肖立���肖强、杨彬、刘开明、薛国强分别对12张不同男性正面免冠照片进行辨认，均辨认出共同盗墓的同案犯；⑵刘琦、赵朋、段肖立、肖强、杨彬、刘开明分别指认西安市雁塔区某甲村一民房就是藏匿从薄太后陵盗挖出来的陶俑的地点，该房子是刘琦租的，里面有盗墓用的工具铁锨、探杆、洛阳铲、矿灯、电瓶、钎子、装陶俑用的塑料袋、白色编织袋等物品，还有盗挖来的陶俑。9月6日晚21时许，刘琦从此处开车拉走六七十件陶俑，屋内还剩余大约二十个编织袋，每编织袋内放2至3件塑料袋套好的陶俑；⑶刘琦、赵朋、段肖立、肖强、杨彬、刘开明、薛国强分别辨认出车牌号为陕A99***白色面包车就是他们盗掘古墓时使用的车辆，刘琦确认该面包车就是其从朋友刘某某处借的车，也是交予刘开明、薛国强等人盗掘古墓时使用的车辆；⑷赵朋、段肖立、肖强、杨彬、刘开明分别指认薄太后陵西南角一核桃林里的一核桃树下的盗洞口就是他们盗掘古墓葬的地点，并从盗洞口盗掘出百余件陶俑（残破），指认盗洞口的绳子、鼓风机和探杆是当时用来盗掘古墓用的，刘开明指认其在洞口负责提土、拉人、收货、望风；肖强、杨彬负责挖洞；赵朋、段肖立负责望风；⑸赵朋、段肖立、肖强、杨彬、刘开明分别指灞桥区狄寨塬薄太后陵东边约一公里一通往金星村的路口向北走约二百米路西侧一护栏缺口处就是他们由此前往薄太后陵盗墓的，又是每次盗掘古墓完毕后提着装有盗掘出来的陶俑白色编织袋等薛国强开车来接他们的地点；⑹赵朋、段肖立、肖强、杨彬分别指认灞桥区狄寨塬北大康村西边的公路就是他们开车去狄寨塬盗墓时薛国强接他们的地点，薛国强辨认出该地点就是他接他们的地点；⑺经刘琦分别对12张不同男性正面免冠照片进行混��辨认，辨认出何某某就是与其妻子一起驾车探路的人，刘某就是与其一起把盗墓来的物品送到高陵的人，刘某某就是借给他车牌号为陕A99***白色面包车的人；⑻经刘琦对打印的刘琦家照片及屋内摆放的陶俑照片进行辨认，其指认照片上的房屋就是他在高陵县某某镇某某村的家，屋内地面摆放的陶俑就是9月6日晚从某甲村拉来的，在屋内进行清理、拼凑；⑼经刘琦对车牌号为陕A99***白色面包车照片进行辨认，确认该面包车就是其从朋友刘某某处借的车，也是交予刘开明、薛国强等人盗掘古墓时使用的车辆；⑽薛国强指认灞桥区狄寨塬薄太后陵东边约一公里一通往金星村的路口，就是其在北大康村路边接上肖强、杨彬、赵朋、段肖立、刘开明后又开车将他们送到，然后自己开车走，等他们的电话再来接他们的地点；随后沿路口向北走约二百米路西侧一护栏缺口处，是接���他们的电话后在此处接他们的地点，接他们时他们手里都提有白色编织袋，里面装着挖出来的文物。21、西安市公安局雁塔分局调取的手机通话记录清单证明，在案发时段，被告人刘琦、肖强、刘开明、段肖立、薛国强等人手机通话的情况。22、西安市文物局出具的西安市散流文物征集专用凭据证明，西安市公安局雁塔分局将本案查获的文物已移交至西安市文物局。以上证据，本院予以确认。本院认为，上诉人刘开明及原审被告人刘琦、肖强、杨彬、赵朋、段肖立、薛国强结伙盗掘全国重点文物保护单位汉薄太后陵并盗取珍贵文物，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。对刘开明及辩护人提出刘开明系被动接受安排，并未去墓葬���挖掘，在犯罪中起辅助作用，系从犯的上诉理由及辩护意见，经查，在本案共同犯罪中，各被告人经预谋后，由刘琦提供交通和作案工具、存放盗掘的文物及工具的地方并事后收购盗掘的文物，肖强、刘开明、杨彬负责实施盗掘，段肖立、赵朋负责望风，薛国强开车接送，各被告人分工明确，共同实施了盗掘古墓葬的犯罪行为，同时其还均约定了获利分赃。据此，原审认定刘琦、肖强、刘开明、杨彬、段肖立、赵朋均是本案的积极参加者，系主犯，薛国强系从犯是正确的。对刘开明及辩护人提出其归案后带领侦查人员缴获被盗文物及作案工具，其行为构成自首及有坦白情节，刘开明系初犯、偶犯的上诉理由及辩护意见，经查，其被抓获后带领侦查人员查获部分被盗文物系如实供述的表现，其行为并不符合刑法规定的自首的构成要件，其能如实供述一节原审法院已��虑及，本院不再考虑。初犯、偶犯可予以从轻的规定并不适用于本案的严重犯罪。对刘开明及辩护人提出本次挖掘的是丛墓葬，被盗文物全部被追缴，刘开明没有实施挖掘文物的行为，其主观恶性小，造成的危害后果较小的上诉理由及辩护意见，经查，本案盗掘的虽是薄太后陵的丛葬坑，但该丛葬坑系薄太后陵的重要组成部分，系重点文物保护范围，具有重要的历史、艺术和科学价值；盗掘的文物均已查获收缴，系公安机关及时破案所致，不能以此作为对其从轻处罚的理由；其虽没有下墓葬挖掘，但其在坑口负责上下人、拉取土及吊取文物，与同案被告人相互配合，盗掘古墓，破坏古墓葬品，危害后果大。故刘开明的上诉理由均不能成立，辩护人的意见均不予采纳。综上，原判认定事实清楚，判处适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。

代理审判员　　马小红