刘春燕与徐建龙、刘小弟民间借贷纠纷二审民事裁定书

　　上诉人(原审被告)：刘春燕，男，1970年10月23日出生，汉族，户籍地上海市宝山区。
　　委托诉讼代理人：张震，上海一曼律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：徐建龙，男，1963年4月26日出生，汉族，户籍地上海市宝山区。
　　委托诉讼代理人：柴小雪，上海利歌律师事务所律师。
　　原审被告：刘小弟，男，1946年1月31日出生，汉族，户籍地上海市宝山区。
　　委托诉讼代理人：张震，上海一曼律师事务所律师。
　　上诉人刘春燕因与被上诉人徐建龙及原审被告刘小弟财产损害赔偿纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2017)沪0113民初4674号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
　　刘春燕上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉请。事实和理由：刘春燕诈骗罪、重婚罪刑事判决书明确表述“2012年7月，被告人刘春燕以投资资金周转为名让被害人徐建龙将自己的房产进行抵押借款，骗取其房产抵押款及借款共计110万余元。”由此，涉案《情况说明》是刘春燕整个诈骗行为的组成部分，目的是为引诱徐建龙上当受骗，故刘春燕许诺赔偿损失的民事法律行为无效。再者，即便是按照《情况说明》的文义，结合合同目的及日常生活经验解释，所涉违约赔偿金额也至多以人民币(以下币种均为人民币)250万元为上限，况且徐建龙房产出售价为160万元(当时的市场价约为180万元)，徐建龙并未有明显损失，一审判决支持房产的上涨损失(可得利益)没有法律依据。刘春燕认为，本案涉及事实已经在刑事判决书中得到了处理，刘春燕及担保人刘小弟不应承担本案的民事赔偿责任，现上诉如请。
　　徐建龙辩称，涉案《情况说明》合法有效，一审民事判决结果已扣除刑事判决书中的诈骗金额，刘春燕应当对自己的行为承担责任；徐建龙是善意当事人，房价上涨或下跌均无法预期，徐建龙理应获得本案赔偿金额(即重置房屋的购房款和损失)。另，刘春燕的刑事判决书已经生效，到目前为止徐建龙未收到过所涉退赔款。请求驳回上诉、维持原判。
　　刘小弟述称，同意刘春燕的上诉意见。刘小弟也是受害人且并无过错，故刘小弟不应承担本案的担保责任。
　　徐建龙向一审法院起诉请求：1、刘春燕赔偿徐建龙重置上海市宝山区大场地区范围内建筑面积为109.73平方米的房屋一套的购房款5,486,500元(按照50,000元/平方米计算)；2、刘春燕赔偿其他经济损失200,000元(包括诉讼费、律师费、租房费、房屋内附属家俱、装修、重新购房的税费、装修等)；3、刘小弟对刘春燕上述债务承担连带清偿责任。
　　一审法院认定事实：
　　一、2012年7月，刘春燕以投资资金周转为名，提议徐建龙将徐建龙名下的祁连山路房屋进行抵押，将抵押取得款项借给刘春燕使用，刘春燕承诺给予徐建龙利息。2012年7月10日，徐建龙作为借款人与刘春燕介绍的案外人马某某签订了《房地产抵押借款合同》，约定借款金额110万元，借款期限两个月，以徐建龙名下的祁连山路房屋作为抵押。当日，徐建龙与马某某就110万元债权在祁连上路房屋上办理了抵押登记，抵押权人为马某某。2012年7月11日、7月12日，徐建龙将抵押贷款取得共计100万元分两次转帐给刘春燕。2012年7月11日，刘春燕作为债务人、刘小弟作为保证人，与徐建龙共同签署了《借款协议》一份，协议约定的主要内容为：借款金额100万元;借款期限自收到款项后36个月(即至2015年7月11日);期限内刘春燕每月给予徐建龙利息5,000元；逾期还款每日按照借款金额0.5%承担违约赔偿责任，借款方承担出借方因强制执行项下的权利而产生的一切费用和开支(包括但不限于诉讼费、律师费、拍卖费等)；保证人刘小弟对债务承担连带保证责任等。
　　二、2012年12月22日，徐建龙作为借款人与案外人张建峰另行签订了《房地产抵押借款合同》一份，约定，借款金额118万元，借款期限两个月，以徐建龙名下的祁连山路房屋作为抵押。当日，徐建龙与张建峰就118万元债权在祁连山路房屋上办理了抵押登记，抵押权人为张建峰。马某某在该房屋所作的110万元抵押登记于2012年12月27日被注销。2012年12月21日，徐建龙向案外人李元鸿出具经公证的《委托书》一份，委托李元鸿代为办理祁连山路房屋的抵押登记、签订房屋买卖合同、领取房款、办理房屋转移登记等事宜。
　　三、2013年7月，因刘春燕未及时向案外人张建峰支付涉案118万元抵押借款及借款利息，造成了徐建龙用于抵押的祁连山路房屋被受托人李元鸿出售。该祁连山路房屋出售时房地产买卖合同约定的房款为160万元，因房屋内户籍未迁出，受托人李元鸿实际取得了买方的售房款152万元。李元鸿代徐建龙用该152万元房款归还了抵押借款债务人张建峰的抵押借款118万元及利息共计124.3万元、归还了徐建龙向案外人叶某的借款17万元及利息共计17.51万元、归还了徐建龙向案外人孙某某的借款7万元、支付了祁连山路房屋交易中介费3.2万元。张建峰就该房屋的抵押登记于2013年7月27日被注销。2013年8月8月，系争祁连山路房屋变更登记至买受人杨雪丽等名下。
　　四、徐建龙名下的祁连山路房屋因刘春燕提出的抵押借款而被出售后，徐建龙与刘春燕交涉，要求刘春燕进行赔偿。2013年10月3日，刘春燕作为债务人、刘小弟作为担保人，向徐建龙出具《情况说明》一份，内容为：“刘春燕于2012年7月11日向徐建龙借款人民币壹佰万元正，因徐建龙自己无资金，故向李元鸿借人民币壹佰万元，并以徐建龙名下坐落在宝山区祁连山路XXX弄XXX号XXX室房屋作抵押，后由于刘春燕违约未及时支付徐建龙利息，致使徐建龙也违约未及时支付李元鸿利息，之后徐建龙为还债委托李元鸿将上述房屋转让给第三人。期间，由于种种原因造成徐建龙经济损失，对此刘春燕自愿赔偿：于2013年12月30日前在宝山区范围内赔偿(给付)徐建龙同等建筑面积109.73㎡房屋一套加上其他经济损失人民币贰拾万元正，或于2013年12月30日之前赔偿徐建龙经济损失人民币贰佰伍拾万元正。对上述赔偿内容由担保人刘小弟承担连带赔偿责任。”上述内容后，刘春燕在“赔偿人(债务人)”处签名，刘小弟在“担保人”处签名。后刘春燕与徐建龙就赔偿问题进行了再次协商，在上述《情况说明》下部，刘春燕向徐建龙出具下列内容的文字：“注：此协议在房产弄清归属后起效，至今房产过户的多余房款本人未收到。现已准备通过法院来解决房产问题，所有费用由刘春燕本人承担，十日内提起诉讼(起诉李元鸿)。房产要回此协议自动作废。如房产有问题本人按市值给予对方相等同面积房产。”另在该《情况说明》“担保人：刘小弟”签名左侧，刘春燕另添加文字：“其中刘小弟对原先借款壹佰万作为担保”。
　　五、2013年11月10日、2014年1月19日、2014年4月20日、2014年11月26日，徐建龙及其配偶至刘小弟住处索要债务，双方曾发生冲突，警方出警处理。
　　六、2014年3月4日，刘春燕因涉嫌诈骗罪等被刑事羁押，同年3月6日被刑事拘留，同年11月4日被逮捕。2015年12月1日，原审法院以诈骗罪一审判处刘春燕有期徒刑十四年，并责令刘春燕退赔各被害人损失。该刑事判决书中认定，徐建龙为刘春燕诈骗的被害人之一。刑事判决书[案号：(2015)宝刑初字第1688号]关于受害人徐建龙受骗一节认定事实如下：“2012年7月，被告人刘春燕以投资资金周转为名让被害人徐建龙将自己的房产进行抵押借款，骗取其房产抵押款及借款共计110万余元。”该刑事案件经二审审理后，于2016年1月28日终审裁定生效。
　　七、2015年8月17日，徐建龙为原告，以确认房屋买卖合同无效为由诉至原审法院，要求确认系争祁连山路房屋的买卖合同无效[案号：(2015)宝民三(民)初字第1429号]，后徐建龙撤诉。2015年11月23日，徐建龙为原告，以保证合同为由诉至原审法院，要求刘小弟作为保证人，就涉案借款承担保证责任[案号：(2015)宝民一(民)初字第10013号]，后徐建龙撤诉。2016年4月7日，徐建龙为原告，再次以确认合同无效为由诉至原审法院，要求确认系争祁连山路房屋的买卖合同无效[案号：(2016)沪0113民初7177号]，原审法院于2016年11月11日判决，对徐建龙的诉请不予支持。
　　一审法院认为，一、借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪的，当事人依据民间借款合同提起诉讼的，借贷合同并不当然无效。本案中，刘春燕以投资资金周转为名，让徐建龙将其名下位于宝山区祁连山路的房屋进行抵押登记，骗取徐建龙通过房屋抵押取得的抵押款及借款的行为，虽已被原审法院刑事判决认定构成诈骗罪，但不必然导致徐建龙与刘春燕之间借贷关系无效。在徐建龙用于抵押的祁连山路房屋因刘春燕拖延还款被案外人出售后，刘春燕作为债务人向徐建龙出具的《情况说明》，虽有其掩饰犯罪、延缓诈骗后果立即暴露的目的，但刘春燕基于之前行为对徐建龙造成损失，其承诺愿意归还徐建龙同地段同面积房屋或按照市场价值给予徐建龙补偿的意思表示，不存在法律及司法解释规定的导致合同当然无效的情形，故对其效力应予确认。本案中，徐建龙通过诉讼主张要求刘春燕按照承诺对徐建龙予以赔偿并无不当。另原审法院考虑到徐建龙已被生效刑事判决认定为刘春燕诈骗案件的被害人，刑事判决中认定的110万余元受害金额，徐建龙可通过刑事途径向刘春燕要求退赔，故徐建龙在刑事判决认定的受害金额范围内的损失，则应在本案赔偿总额中予以扣除。
　　二、担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。本案审理中，对于《情况说明》中在刘小弟签名以上部分内容系徐建龙、刘春燕、刘小弟三方确认下于2013年10月3日形成，刘小弟签名以下及左侧的文字为数日后刘春燕与徐建龙协商后另行订立的事实，当事人均无异议。对于徐建龙而言，其主观上有充分理由认为，其因抵押借款行为造成的损害，可由刘春燕作为债务人、刘春燕的父亲刘小弟作为保证人，以同地段同面积房屋或以当时市场价值作价的方式对徐建龙予以赔偿。且徐建龙对刘春燕的诈骗行为及掩饰犯罪的行为无从知晓，故徐建龙主观上无过错。当时刘小弟对于刘春燕的犯罪行为是否知晓，尚无证据证明，但刘小弟愿意对于《情况说明》上半部分中就刘春燕确认的债务承担方式承担连带责任，系其真实意思表示，且未违背法律强制性规定，故应当认定刘小弟的担保系有效担保，刘小弟应当承担连带保证责任。
　　三、关于《情况说明》刘小弟签名以下及左侧部分，刘春燕与徐建龙协商后对合同内容进行的变更，是否对刘小弟产生效力的问题。相关法律及司法解释规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。本案中，《情况说明》的下半部分及左侧部分，刘春燕与徐建龙经过协商，对债务的履行期限设置了先行进行确权诉讼的条件，事实上必然造成债务履行期限延后，另对刘小弟的保证金额进行了降低(降低为100万元范围内承担保证责任)。因降低保证数额为有利于保证人的合同变更，故刘春燕与徐建龙协商确定的将刘小弟的保证金额降低为100万元，应对保证人刘小弟有效，刘小弟承担保证责任的数额应当降低为变更后的100万元；而延长债务履行期限，可能加重保证人的保证责任，故该未经保证人刘小弟同意的该变更，不对刘小弟产生效力，刘小弟仍在原合同约定的保证期限内承担保证责任。即经过变更后，刘小弟仅对履行期限为2013年12月30日止的债务在100万元范围内承担连带保证责任。
　　四、关于刘春燕、刘小弟辩称的保证期间和诉讼时效。《情况说明》上半部分约定的债务履行期限为2013年12月30日。法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。根据徐建龙提供的证据，徐建龙于2013年11月至2014年11月期间通过入住刘小弟房屋、上门交涉等方式不断向刘小弟主张权利；2015年8月，徐建龙通过诉讼要求确认房屋买卖合同无效；2015年11月，徐建龙通过诉讼要求刘小弟承担保证责任等事实，可视为徐建龙在保证期间内已向保证人主张权利，后不断通过诉讼及其他形式持续向保证人主张要求承担保证责任，故本案中，徐建龙起诉要求保证人承担保证责任既未超过保证期间，也未超过诉讼时效。
　　五、关于赔偿标准。《情况说明》中约定，以徐建龙名下被出售的祁连山路房屋为标准，刘春燕赔偿徐建龙同地段同面积的房屋一套或按照市场价值赔偿徐建龙另行购置同地段同面积房屋的购房款，上述约定虽具有选择性，但含义清晰明确，且未违背法律强制性规定。因《情况说明》形成于2013年10月，参考当时市场行情及涉案房屋出售时的房款，可推定《情况说明》中确定的赔偿款250万元应为《情况说明》形成时重置该房屋的大致价格。众所周知，近年来本市房价普遍大幅上涨，当时确定的250万元显然已不足以为徐建龙重置同地段同面积的房屋一套。综合分析《情况说明》行文可推定，当时当事人的真实意思表示为，刘春燕愿意赔偿徐建龙同地段同面积的房屋一套或按照市场价值赔偿徐建龙另行购置同地段同面积房屋的购房款。故随着近年来房屋市场价值的波动，徐建龙要求刘春燕赔偿房屋重置款亦应当随市值价值一并调整。据此，关于房屋市场价值的确定时点，法院酌情确定以徐建龙本案通过诉讼方式向刘春燕主张权利时为标准(2017年2月)。根据询价结果，徐建龙按照5万元/平方米的标准主张，与本案起诉时系争祁连山路房屋相邻地块、类似房龄、类似楼层房屋的市场价值基本相当，故对于徐建龙诉请的按照5万元/平方米的标准按照系争房屋的面积主张赔偿，法院予以支持。根据5万元/平方米×面积109.73平方米，涉案祁连山路房屋在本案起诉时的市场价值确定为548.65万元；徐建龙在(2015)宝刑初字第1688号刑事判决中认定的受害金额范围内的损失，在上述赔偿总额中予以扣除。
　　六、关于徐建龙主张的20万元其他损失。双方在《情况说明》中约定，刘春燕除赔偿徐建龙一套同地段同面积的房屋外，另补偿徐建龙20万元其他损失。同时考虑到徐建龙名下的祁连山路房屋早在2013年即被出售，后徐建龙为主张权利多次诉讼，发生一定金额的诉讼费用；期间徐建龙为解决居住问题发生一定金额的租房费用；另徐建龙今后另行购房必然产生一定的金额的税费及装修费用等。故徐建龙据此主张20万元其他损失费用，在债务人承诺的赔偿范围内，且具有合理性，法院予以支持。
　　原审据此判决：一、刘春燕于判决生效之日起十日内支付徐建龙赔偿款5,486,500元[徐建龙在(2015)宝刑初字第1688号刑事判决中已确定受害金额范围内的损失，在上述赔偿总额中予以扣除]；二、刘春燕于判决生效之日起十日内支付徐建龙其他损失200,000元；三、刘小弟对于判决主文第一、二项所确定的债务在1,000,000元范围内承担连带保证责任。
　　二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院依据本案证据所认定的法律事实基本无误，本院予以确认。
　　本院认为，本案作为民事案件，所涉及的纠纷事实已经生效刑事裁决确认[(2015)宝刑初字第1688号一审刑事判决、(2016)沪02刑终10号二审刑事裁定]，刑事责任的承担主体(即刘春燕)与民事责任的承担主体竞合，且刑事判决对财产处理(责令退赔被害人徐建龙房产抵押及借款共计110万余元)已经涵盖了民事责任范畴，徐建龙作为刑案被害人在已获公力救济且未举证证明所涉刑事追赃程序已经终结的情况下，就同一事实提起本案民事诉讼，依法应裁定不予受理或裁定驳回起诉。若今后刑事追赃程序不能充分救济被害人财产损失的，徐建龙作为被害人方可再行通过民事诉讼获得救济。至于刘小弟在本案中的民事责任问题，因担保合同的从合同之民事法律属性，故本案中无法处理。
　　综上所述，一审判决缺乏依据，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，裁定如下：
　　一、撤销上海市宝山区人民法院(2017)沪0113民初4674号民事判决；
　　二、驳回徐建龙的起诉。
　　一审案件受理费人民币51,605元，二审案件受理费人民币51,605元，分别退返实际缴款人。
　　本裁定为终审裁定。
　　法官助理　　冯则煜

审判员：武之歌

书记员：朱红卫