刘良好与上海申锡建筑装饰工程有限公司、马红余等提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

　　原告：刘良好，男，1970年2月6日生，汉族，户籍地安徽省，现住上海市奉贤区。
　　法定代理人：王勇，女，住安徽省霍邱县潘集乡西王郢村西占组(系原告刘良好妻子)。
　　委托诉讼代理人：陈妤霞，上海市昆仑律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：张婷婷，上海市昆仑律师事务所律师。
　　被告：马红余，男，1975年4月14日生，汉族，户籍地江苏省，现住上海市奉贤区。
　　委托诉讼代理人：周春雷，上海宙斯盾律师事务所律师。
　　被告：刘良爱，男，1974年8月5日生，汉族，住安徽省。
　　委托诉讼代理人：卢卫东，上海市李国机律师事务所律师。
　　被告：万顺金，男，1990年1月18日生，汉族，住江西省南昌市。
　　委托诉讼代理人：张花，上海达尊律师事务所律师。
　　被告：上海申锡建筑装饰工程有限公司，住所地上海市奉贤区。
　　法定代表人：刘良爱。
　　委托诉讼代理人：卢卫东，上海市李国机律师事务所律师。
　　原告刘良好与被告马红余、刘良爱、万顺金提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年8月3日立案。依法适用简易程序，于2018年9月14日公开开庭进行了审理。原告刘良好、其法定代理人王勇及委托诉讼代理人陈妤霞、被告马红余及委托诉讼代理人周春雷、被告刘良爱委托诉讼代理人卢卫东、被告万顺金委托诉讼代理人张花到庭参加诉讼。后因案情复杂，根据被告万顺金的申请，追加上海申锡建筑装饰工程有限公司(以下简称“申锡公司”)为本案共同被告，并于2018月11月9日再次公开开庭进行了审理。之后。本案转为普通程序，组成了合议庭，于2019年8月28日公开开庭进行了审理。原告刘良好、其法定代理人王勇及委托诉讼代理人张婷婷、被告马红余委托诉讼代理人周春雷、被告刘良爱、申锡公司委托诉讼代理人卢卫东到庭参加诉讼。被告万顺金及其诉讼代理人张花经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
　　原告刘良好向本院提出诉讼请求：判令被告赔偿原告医疗费等各项费用经济损失人民币670,747.06元(以下币种同)。原告又提出变更诉请即要求四被告赔偿原告各类损失731,126.80元。(包括伤残赔偿金按照城镇标准每年68,043乘以20年按36%，计算金额是492,501.60元；精神抚慰金是50,000元乘以36%计18,000元；误工费按300日计每天120元，计63,000元；护理费每月5,500元乘以5个月计27,500元；营养费按150天，40元/天计6,000元；医药费原告已垫付7,626.70元；交通费2,685元；住院伙食补助按20元/天乘以80天为1,600元；残疾辅助器具费300元；司法鉴定费5,850元；律师费5,000元；被抚养人生活费每年46,015×5×36%÷2为41,413.50元；后续医疗费约50,000元、误工费30天为6,300元、护理费15天为2,750元、营养费15天为600元，合计为731,126.8元)；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告马红余承租奉贤区南桥镇南奉公路XXX弄XXX号、XXX号房屋用于经营网吧，因房屋需要重新装修，被告马红余聘用被告刘良爱敲墙并清理垃圾。2016年9月29日，被告刘良爱召集原告刘良好等人到被告马红余租赁的房屋进行敲墙作业。2016年10月2日原告上述工地敲墙时，从脚手架上跌落，送入奉贤区中心医院抢救。经医院诊断为头部血肿并挫裂伤，多次骨折受伤。原告认为，其与被告刘良爱名下注册被告申锡公司进行劳动关系认定前置程序,后经原告向劳动仲裁部门申请仲裁被裁决对原告的请求不予支持，故原告与被告申锡公司不存在劳动关系。被告马红余、刘良爱、万顺金明知墙面拆除的危险存在而强令原告进行拆除，对原告的损害后果具有过错。原告为维护其合法权益，以提供劳务者受害责任纠纷为由诉至法院，请求依法裁决。
　　被告刘良爱、申锡公司共同辩称：本案原告与被告刘良爱等五人均为被告马红余提供劳务，只是被告刘良爱出面与被告马红余商议确定敲墙业务工程款为人民币8,800元，故被告马红余作为接受劳务者一方，原告作为提供劳务一方因提供劳务受到损害，被告马红余根据责任分担应承担主要赔偿责任，被告刘良爱作为提供劳务者之一，没有赔偿责任。其中被告刘良爱已垫付208,000余元应予以返还；至于被告马红余在江海派出所笔录称万胜军即被告万顺金既不是工程发包人亦不是承包人，故被告万顺金不是本案的当事人；被告申锡公司法人代表虽然是刘良爱，但其与本案没有关系。原告既不是该公司劳动者，双方亦不存在劳动关系，该敲墙业务也不是该公司所承接的，因此被告申锡公司不应是本案当事人，请求法院予以驳回。被告申锡公司就其辩称意见提供证据一份即奉劳人仲(2018)办字第1132号裁决书一份，证明原告与被告申锡公司不存在雇佣关系。
　　被告万顺金辩称：不同意原告的诉请，本人承租的门店需要装修，但没有与原告接触过，谈敲墙的时候只有被告刘良爱在场；进行该工程业务时是基于被告刘良爱存在公司，所以找被告刘良爱承接工程。施工安全事项方面，被告刘良爱亦确认自己注意安全，并说“我们干这行的也懂的”，故被告万顺金不承担相应赔偿责任。至于已垫付的30,000元，保留追索的权利。被告万顺金就其辩称意见提供证据一份即被告申锡公司工商资料一份证明被告刘良爱、申锡公司有从事装修业的资格，经营范围中有建设工程、施工劳务等，本案敲墙工作符合该公司经营范围，应认定被告刘良爱是该公司法人代表，其行为代表公司行为，聘用原告是以公司名义；原告是与被告申锡公司存在劳动关系。
　　被告马红余辩称：不同意原告诉请，原告与被告马红余之间没有雇佣关系，被告马红余只是牵线搭桥，介绍原告的雇主即被告刘良爱，与系争工程项目实际所有人即本案被告万顺金进行洽谈，实际劳务关系发生在被告刘良爱与被告万顺金之间。原告与被告申锡公司之间形成单位用工关系，原告系被告申锡公司处员工。被告刘良爱是一家装饰公司即被告申锡公司的法人代表，被告刘良爱实际上一直以公司名义开展建筑、装饰活动，因此原告应向被告刘良爱和被告申锡公司主张相关权益。
　　被告马红余就其辩称意见并请求证人出庭作证欲证明其通过证人牵线搭桥，与本案有重要关联。证人黄某某(男，1955年2月3日生，住上海市奉贤区金汇镇墩头村XXX号)出庭作证称：其与原告不认识，被告马红余打其电话说他朋友在南桥开店有个工程需要找人帮忙，我找了被告刘良爱，他说有空的，我让他去找被告马红余，被告刘良爱与被告马红余二人是不认识的，后面的事情我不清楚了。被告刘良爱在我处施工工程的包工头，就是干小活，没有正式合同。
　　当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告围绕其诉讼请求提供了如下证据：1、上海市公安局案(事)件接报回执单、询问笔录，证明原告在拆除涉案房屋墙体时不慎受伤，后送医治疗；2、门急诊病历、出院小结，证明原告就医记录；3、费用清单、医疗费收据、医疗用品收据、陪护费发票，证明原告就医期间的医药费、用品等费用，其中一部分由被告刘良爱支付，在诉请中已扣除；4、交通费发票，证明原告交通费金额；5、司法鉴定意见书、鉴定费发票，证明原告鉴定结果及鉴定费5,850元的事实；6、2017年6月7日证明1份，证明原告自2015年1月1日起居住于奉贤区泰日镇；7、2017年6月21日证明1份，证明原告2016年工资为每天210元；8、2017年7月7日证明1份，证明原告受伤后由其妻子王勇照顾，其月工资为5,500元；9、聘请律师合同、律师费发票，证明律师费金额为人民币5,000元；10、民事裁定书1份，证明原告曾起诉并撤诉；11、民事裁决书1份，证明原告与被告申锡公司不存在雇佣关系；12、原、被告身份证复印件各一份，证明双方主体适格。
　　被告刘良爱、申锡公司、万顺金、马红余对上述证据1、2、3、4、5真实性无异议，但认为被告刘良爱、万顺金垫付医疗费是有原因的，不代表事故发生和被告有关；对证据6、7、8真实性有异议，关联性不认可，原、被告之间没有法律上的关系，被告刘良爱、申锡公司认为应由被告马红余承担主要赔偿责任；被告万顺金、马红余认为应由被告刘良爱、申锡公司承担主要赔偿责任；对证据9、10、11、12真实性无异议。本院对原告提供的证据1、2、3、4、5、9、10、11、12的真实性均予以认定。对证据6、7、8真实性经审核后判定是否与本案有关联。对被告申锡公司、万顺金证据，原告对其真实性与异议，但认为与本案无关系；被告刘良爱、申锡公司、万顺金、马红余对其相对方证据证明目的均不予认可。故本院对被告证据真实性以及对被告马红余证人证言真实性均予以认定。
　　根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年9月29日，被告刘良爱经案外人黄某某介绍与被告马红余、万顺金接洽上海市奉贤区南桥镇南奉公路XXX弄XXX号、XXX号商铺房屋因经营需要重新装修，被告刘良爱以口头约定人民币8,800元价格承揽被告万顺金经营房屋的敲墙并清理垃圾工程。于是被告刘良爱召集原告刘良好等人到该房屋进行敲墙作业。2016年10月2日下午原告在上述工地敲墙时，从脚手架处跌落地上致伤，被人送入奉贤区中心医院抢救。经医院诊断为头部血肿并挫裂伤，多次骨折受伤。
　　2017年8月23日，经本院委托，复旦大学上海医学院司法鉴定中心对原告刘良好伤后XXX伤残进行评定，结论为：被鉴定人刘良好因意外高坠致伤，造成右额顳顶硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，左侧顳叶脑挫伤，经治疗，目前右额叶脑软化灶形成，遗留轻度认知功能障碍，人格改变，日常生活有关的活动能力重度受限已构成XXX伤残。2017年8月29日复旦大学上海医学院司法鉴定中心对原告刘良好的伤残等级及误工、护理、营养期限进行鉴定，结论为：被鉴定人刘良好因故致右额顳顶硬膜下血肿，蛛网膜下腔出血，左侧顳叶脑挫伤，T11压缩性粉碎性骨折，右顳顶骨骨折等，经开颅术后，构成XXX残疾；其右耳听力障碍，构成XXX残疾；其T11压缩性粉碎性骨折，构成XXX残疾。被鉴定人刘良好伤后可予以休息300日、营养150日、护理150日。需遵医嘱择期二次手术取固定，可另予休息30日、营养15日、护理15日。赔偿时应酌情考虑该后续医疗费。
　　原告刘良好向劳动部门申请仲裁，要求确认其与法人代表被告刘良爱名下注册被告申锡公司存在劳动关系，2018年6月29日经劳动仲裁部门裁决对原告的请求不予支持，原告认为，被告刘良爱、万顺金、马红余明知墙面拆除的危险存在而强令原告进行拆除，对原告的损害后果具有过错责任应予以全部赔偿。致涉讼。
　　另查明，被告刘良爱系被告申锡公司法定代表人身份。2017年6月21日被告刘良爱确认支付原告做工一天工钱210元。原告刘良好系农村户口。为提出伤残鉴定，原告支付鉴定费5,850元。为诉讼，原告支付律师费5,000元。
　　本案主要争议焦点：一、原告与被告之间法律关系如何认定，是雇佣还是承揽？被告刘良爱与被告万顺金或马红余是承揽关系，定作人责任如何确定问题以及原告与被告刘良爱之间雇佣关系责任如何处理的问题；二、原告的损失范围有争议部分如何进行确认与赔偿问题。
　　争议焦点一，本院认为，从承揽、雇佣的合同性质上看，承揽属于交付成果型的合同，而雇佣不涉及成果的交付，是仅以提供劳务为主的合同。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。…”第二百五十三条又规定：“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”本案中，被告刘良爱自备设备并雇佣原告等有关人员，专业从事敲墙垃圾清理工作，根据庭审调查及本院审核证据后确认，本案事发前被告马红余通过证人黄某某介绍打电话给被告刘良爱让其来承揽敲墙垃圾清理工作，被告刘良爱到场后，接受定作人被告万顺金及介绍人马红余的指挥进行敲墙垃圾清理作业。原告刘良好系被告刘良爱的雇员，且现场敲墙垃圾清理并不受被告万顺金管束，被告刘良爱亦确认每天给原告一天一工报酬210元。故本院认为，根据当前社会生活常识及本案具体情况，被告马红余及案外人黄某某的电话“通知”在法律意义上应视为“推荐”或“介绍”，至于其推荐或介绍到场的人，故原告的雇主应为被告刘良爱。定作人万顺金亦确认被告刘良爱承揽收入确定为8,800元应与被告万顺金进行结算，符合承揽工作的惯例，故本院依法确认，被告刘良爱与被告万顺金之间构成承揽关系。本案中，原告所从事的并非专业性较强的敲墙垃圾清理工作，目前尚未见有相关规定要求从事敲墙垃圾清理类工作必须具备一定资质，而原告从事敲墙垃圾清理作业时需要登高作业，而现场安全保护出现问题，再结合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”本院认为，被告刘良爱雇员即本案原告从事登高作业时，作为从事专业敲墙垃圾清理人员，在完成雇佣工作的过程中，未充分注意安全、未谨慎小心操作，以致发生事故造成自身损害，亦存在一定过错，依法应承担部分责任。被告刘良爱作为工程的承揽人，又是原告雇主身份，未能为原告提供充分的安全保障措施，造成原告受伤存在过失，理应由其雇主即被告刘良爱作为雇主承担主要的赔偿责任。定作人被告万顺金作为系争工程敲墙垃圾清理物业的业主，已将敲墙垃圾清理工程发包给被告刘良爱，故被告刘良爱与原告的雇佣行为未有直接关联，法律规定定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。庭审调查发现被告万顺金事后已支付原告垫付款30,000元，但其认为选任的被告申锡公司作为专业建筑施工方，坚持其不应承担赔偿责任，因其没有提供与被告申锡公司书面约定的依据，故不予采信。本案中被告万顺金应承担部分因选任过失的过错责任。事实上，作为被告申锡公司法定代表人即被告刘良爱亦已向原告支付垫付款人民币208,035.50元。被告刘良爱则认为其受被告马红余雇佣，故要求原告返还垫付款，但被告刘良爱没有提供其在本案中不存在故意或重大过失，依法不承担责任的相关依据。至于各自应承担的责任比例，本院根据相关法律、司法解释精神，并结合当前司法实践及本案具体情况，认为由原告自担10%，被告刘良爱负担70%、被告万顺金负担20%较为适宜。
　　争议焦点二，关于原告的具体损失，对医疗费，本院根据医疗机构出具的医疗费、住院费等收款凭据，结合门急诊病历、诊断证明等相关证据确定，其中外购药合计1,788.20元，原告未提交相关处方或必要性说明，本院不予支持，经核算，本院对原告本次庭审结束前所产生的医疗费支持计医疗费等合计214,532.70元，之后二次手术产生的医疗费用可由原告另行主张。被抚养人生活费，因原告残疾八级并不造成劳动能力丧失，如有特殊情况，当事人应举证怎么对劳动能力影响的认定依据，故本案不做处理。
　　对残疾赔偿金，原告系农业户口，其提供的证据只能证明其事发前居住在本区的事实，但未能证明其居住城镇房屋城镇收入来源等，故本院对其按照上一年度农村居民人均可支配收入30,375元计算残疾赔偿金的诉请予以支持，并结合其伤残等级(精神方面构成XXX伤残，肢体方面构成XXX伤残)对其残疾赔偿金计算20年，计218,700元。
　　对误工费，通过原,被告提供的证据能够确认原告在被告刘良爱处工作，日收入平均210元左右。故本院对其诉请标准予以认可，至于具体误工期限，本院参照复旦鉴定中心鉴定意见，按休息300日计算，计63,000元。
　　对营养费，原告诉请标准在法律规定的范围内，本院予以支持，至于具体营养期限，本院参照复旦鉴定中心鉴定意见，按每天40元营养150日计算，计6,000元。
　　对护理费，原告诉请标准在法律规定的范围内，本院予以支持，至于原告提供其妻子每月工资5,500元的事实未经相关证据证明故不予采信。本案酌定80元一天，具体护理期限，本院参照复旦鉴定中心鉴定意见，按护理150日计算，计12,000元。
　　对住院伙食补助费，原告诉请标准及金额均在法律规定的范围内，本院予以支持，计1,600元。残疾辅助器具费酌定300元。
　　对精神损害抚慰金，原告因本次事故致精神方面构成XXX伤残，肢体方面构成XXX伤残，其主张精神损害抚慰金的诉请理应支持，且其数额也符合当前司法实践，故本院予以支持，计18,000元。
　　对交通费，系原告事故发生后为治疗所产生的合理支出，本院凭据予以支持，酌定为2,000元。
　　对鉴定费，系原告事故发生后为确定伤残等级所产生的合理支出，本院凭据予以支持，计5,850元。
　　对律师费，原告聘请律师为其提供法律服务，有利于其司法救济的实现，本院凭据予以支持，计5,000元。
　　综上，原告因本次事故造成的损失为：医疗费214,532.70元、残疾赔偿金218,700元、误工费63,000元、营养费6,000元、护理费12,000元、交通费2,000元、住院伙食补助费1,600元、残疾辅助器具费300元、精神损害抚慰金18,000元、鉴定费5,850元、律师费5,000元，合计人民币546,982.70元。上述损失由被告刘良爱赔偿原告其中的70%损失费但须扣除已垫付人民币208,035.50元；由被告万顺金赔偿原告其中的20%损失费但须扣除已垫付人民币30,000元；被告万顺金及其委托诉讼代理人应本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款、第二百五十三条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：
　　一、被告刘良爱于本判决生效之日起赔偿原告刘良好损失费人民币174,852.39元；
　　二、被告万顺金于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘良好人民币79,396.54元；
　　三、驳回原告刘良好的其余诉讼请求。
　　如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费10,508元，由原告刘良好负担1,050.80元，由被告刘良爱负担7,355.60元，被告万顺金负担2,101.60元。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。　

审判员：金  超

书记员：沈  林