刘某诉石河子市人民医院医疗损害责任纠纷案二审民事判决书

上诉人（原审原告）：刘某，女，xxxx年xx月xx日出生。
委托代理人：王强，新疆天众律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：石河子市人民医院。住所地：石河子市北三路45号。
法定代表人：梁彦平，该院院长。
委托代理人：杨阳，新疆君正律师事务所律师。

上诉人刘某为与被上诉人石河子市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服石河子市人民法院（2013）石民初字第1976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月29日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月20日公开开庭进行了审理。上诉人刘某及其委托代理人王强、被上诉人石河子市人民医院的委托代理人杨阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2012年5月31日，原告刘某经乌鲁木齐市中医院检查为直肠癌。2012年6月3日，原告进入被告石河子市人民医院治疗。主要诊断为“直肠癌晚期”，其他诊断为“贫血、低蛋白血症、低钾血症”。2012年6月7日，原告在被告提供的手术同意书上签字。该手术同意书记载手术目的为“解除病变”，拟订手术指征及禁忌症为“间断性肛门坠胀不适、血便一年，腹部平软，腹肌无紧张，腹部无压痛，无反跳痛，未及腹部肿块，肛诊：膝胸卧位，距肛缘5cm可触及肿块”，替代医疗方案为“腹腔镜探查术（腹腔镜直肠癌根治术或姑息造瘘术）”，建议拟行手术名称为“腹腔镜探查术（腹腔镜直肠癌根治术或姑息造瘘术）”，手术部位为“腹部”，拒绝手术可能发生的后果为“肿瘤无法根治，加重病情”。次日，被告为原告手术过程中，认为原告的直肠癌肿瘤切除困难，施行了“腹腔镜探查＋乙状结肠造瘘术”，2012年6月15日，原告出院。为此，原告花费医疗费15234.45元，其中医疗统筹支付10472.91元，个人自付4761.54元。
2012年11月12日至2012年12月14日、2012年12月17日至2012年12月25日、2013年1月21日至2013年1月26日、2013年12月3日至2013年12月6日、2014年4月21日至2014年4月30日，原告先后五次在石河子大学医学院第一附属医院（以下简称石大一附院）住院治疗，其治疗的疾病均为“直肠恶性肿瘤”。
2013年2月20日至2013年3月6日，原告在新疆医科大学附属肿瘤医院住院治疗，其主要诊断为“直肠癌放化疗后”，其他诊断为“乙状结肠造瘘术后，造瘘口黏膜脱垂”。原告为此花费医疗费7601.20元，均为个人自付。
2013年9月8日，原告刘某因患有直肠癌被新疆生产建设兵团第八师劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力。
后，原、被告双方为被告所行医疗行为是否存在过错发生争议，原告诉至该院。
诉讼过程中，经原告申请，该院委托新疆石河子医学会对被告的医疗行为是否属于医疗事故进行了鉴定。石河子医学会的分析意见为：“1、石河子人民医院在对患者腹腔镜探查术时，肠道存在不全梗阻症状，在探查过程中无法切除肿瘤后，行乙状结肠造瘘术符合诊疗护理常规。2、医方在术前已知肿瘤可能切除困难，就应按常规征求患者意见，是否先行辅助治疗；医方存在与患者沟通不足的缺陷；病历中无手术前肠镜及病理资料，存在病历缺陷（在乌鲁木齐市中医院肠镜检查资料及病理报告复印件）”，结论为不构成医疗事故。该鉴定书作出后，原告不服，申请再次鉴定，该院委托新疆生产建设兵团医学会进行了再次鉴定。新疆生产建设兵团医学会的分析意见为：“（一）病人患直肠癌病理确诊，就诊时肿瘤已侵犯肠浆膜层，盆腔已有转移，肿瘤距肛门5CM，采取造瘘手术无违反医疗规范。（二）建议医方今后在术前应充分沟通，告知病人可选择的几套方案，以便病人理解配合。”结论为本病例不属于医疗事故。原告为此花费鉴定费1750元。
2014年2月10日，经原告申请，该院委托新疆新医司法鉴定所就被告的医疗行为是否存在过错及原告的伤残等级进行了鉴定。鉴定认为：“石河子市人民医院在对刘某的诊疗过程中，在已预见晚期直肠癌的情况下，治疗前未进行充分的评估；行腹腔镜手术无指征；未就其他可能治疗方案向原告告知。行姑息手术的目的和意义也未向原告告知，仅行姑息手术与晚期直肠癌的规范治疗不符。由于被告医院的疏忽大意和过于自信，未能尽到应尽的谨慎注意义务，存在过错，该过错与目前的损害后果（十级伤残和心理影响）之间存在因果关系，过错参与度考虑为75%（该划分仅供参考）。”原告为此花费鉴定费5050元，专家咨询费1200元。
2014年7月8日，经被告石河子市人民医院申请，鉴定人谢辉到庭接受了质询。质询中，鉴定人做了如下说明：（一）被告石河子市人民医院对原告的术前诊断是正确的，医疗计划给予完善检查，限期手术，原则上并无不妥之处；（二）对晚期肿瘤患者的治疗方案应当进行综合评估，来确定是手术治疗还是综合治疗，手术治疗也要涵盖非手术治疗的内容，医院方在医疗过程中，应当告知患者是直接手术还是放化疗后再进行手术。但本案中，石河子市人民医院在术前术后均未对原告进行放化疗，也未告知原告不进行放化疗的原因，被告石河子市人民医院不具备放疗条件，也应当告知原告，以便于原告是否选择转院。而本案中，原告后期在其他医院经过放化疗，肿瘤已经缩小；（三）原告在被告处的病案中反映，被告只写了根治加姑息术，未告知两种手术的目的、意义、优缺点；（四）直肠癌、结肠癌均属于大肠癌的范围，因此该鉴定意见书中引用的规范可以适用于直肠癌；（五）根据新疆维吾尔自治区司法鉴定协会颁布的《新疆维吾尔自治区司法鉴定委托项目指引（试行）》“参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》，对道路交通事故受伤人员，以及其他各种侵权行为导致人身伤害受伤人员进行伤残程度鉴定”的规定，本案原告伤残程度的鉴定可以参照《道路交通事故受伤人员伤残评定》进行。
另查明：一、原告刘某的户籍所在地为第八师一四一团；
二、原告刘某有一子汤某，户籍所在地为第八师一四一团，出生日期为1996年10月8日，原告刘某与汤某之父已离异；
三、2013年度，新疆生产建设兵团农牧工人均生活消费支出为13642元／年，在岗职工（就业人员）平均工资为44043元／年，农牧工家庭人均纯收入为14313元／年。
本院二审查明：除原审法院认定的上诉人住院七次外，遗漏了上诉人另于2014年5月17日至2014年5月23日在石大一附院住院治疗“直肠恶性肿瘤伴子宫转移、肝囊肿、肾囊肿、上呼吸道感染”的事实，此事实有上诉人在原审中提供该期间石大一附院的住院费用结算票据（金额为6103.63元）等证据证实，相关费用包含在上诉人诉求中，对此双方当事人均无异议。双方当事人对原审法院查明的其他事实均无异议，本院予以确认。
二审中，各方当事人未提供新的证据。

本院认为：本案的争议焦点为：一、被上诉人石河子市人民医院的过错责任大小如何界定；二、本案的赔偿范围及数额如何确定。
关于焦点一，被上诉人石河子市人民医院的过错责任大小如何界定的问题。公民的生命健康权受法律保护。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。考虑到诊疗活动的专业技术性、复杂风险性，以及疾病的自然发展转归等情形，在确定医疗损害责任赔偿比例及赔偿数额时，需要结合鉴定机构出具的医学鉴定意见和患者的具体情况等因素综合认定。根据本案查明的事实，被上诉人在诊疗过程中虽不构成医疗事故，但存在医方与患者沟通不足的缺陷，即“医方在对患者的诊疗过程中，在已预见晚期直肠癌的情况下，治疗前未进行充分的评估；行腹腔镜手术无指征；未就其他可能治疗方案、行姑息手术的目的和意义向患者告知，仅行姑息手术与晚期直肠癌的规范治疗不符；由于医院的疏忽大意和过于自信，未能尽到应尽的谨慎注意义务，存在过错”，原审法院参照鉴定结论，即“过错参与度考虑为75%”，判令被上诉人在此案件中承担75％的责任。本院认为，尽管本案上诉人自身疾病存在的风险并非被上诉人的过错，但恰是被上诉人的前述过错行为使上诉人的知情权与选择权未得到最充分保障，导致上诉人对姑息造瘘术对自身带来的生活和心理影响难以理解与承受，遭受了不应有的危险及损害，被上诉人对上诉人未尽到最善良的谨慎和关心，在注意义务、风险防范与避免等方面存在医疗过错；在上诉人的损害后果（十级伤残和心理影响）的发生方面，被上诉人过失诊疗行为的参与度明显大于上诉人自身疾病的参与；综合全案及被上诉人对上诉人实施诊疗过程中的过错程度以及造成的损害后果等因素，被上诉人承担90%的赔偿责任较为合适。但是，诊疗行为在一般情况下，并不是医疗损害后果发生的全部原因，在已经确定诊疗行为与损害后果有因果关系，并且存在医疗过失，构成医疗损害责任的时候，应当适用原因力规则，以更准确地确定医疗机构的赔偿责任。医疗损害中的原因力，通常被称作医疗过错参与度或者损害参与度、医疗参与度或者疾病参与度，是指医疗事故造成的损害后果与患者自身疾病共同存在的情况下，前者在患者目前疾病状态中的介入程度。本案中的医疗损害责任经新疆新医司法鉴定所鉴定为“医方过错与目前的损害后果（十级伤残和心理影响）之间存在因果关系，过错参与度考虑为75%（该划分仅供参考）”，也就是说，本案的损害后果是医疗过失行为与患者自身的疾病原因共同结合所造成，医疗机构仅对自己的过失医疗行为所引起的那一部分损害承担赔偿责任，对于患者自身原因等引起的损害部分不承担赔偿责任。故对上诉人要求被上诉人承担全部赔偿责任的上诉主张，本院不予支持。
关于焦点二，本案赔偿范围及数额如何确定的问题。关于上诉人主张的十四项损失的赔偿基数和赔偿数额，本院评判如下：1、关于医疗费：上诉人要求被上诉人赔偿其八次住院的所有医疗费用（含医保已付费用），其中在被上诉人处及新疆医科大学附属肿瘤医院二次住院治疗内容和费用与被上诉人行造瘘术存在关联性，应确认为赔偿范围，但其中医保已承担部分属于另一法律关系；上诉人在石大一附院六次住院均为治疗患者自身疾病，与被上诉人所行造瘘术没有因果关系，相关费用不予确定；本院对原判确定的医疗费予以确认。2、关于手术还纳费：该笔费用尚未发生，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，上诉人可待该笔费用发生后另行主张。3、关于住院伙食补助费、营养费、护理费：上诉人虽八次住院，仅有石河子市人民医院的12天及新疆医科大学附属肿瘤医院的14天与被上诉人所行造瘘术存在关联性，故原判支持上诉人在这两次住院期间的住院伙食补助费、营养费、护理费与法有据，本院予以确认。4、关于误工费：上诉人认为被上诉人应当赔偿其住院至定残日之间的所有误工费，但并未充分举证，且上诉人所举其丧失劳动能力的鉴定结论是基于其自身直肠癌作出，与被上诉人所行造瘘术无关，原判考虑上诉人因被上诉人造瘘术已经造成十级伤残，结合相关误工日的评定及准则，酌定上诉人的误工为60日符合本案的客观事实，本院予以确认。5、关于被扶养人生活费：如前所述，上诉人所举其丧失劳动能力的鉴定结论是基于其自身直肠癌作出，与被上诉人所行造瘘术无关，被上诉人为上诉人行造瘘术时，上诉人之子为16岁，有两位扶养人，原判结合上诉人与本案有关的伤残程度，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定确定被扶养人生活费于法有据，本院予以确认；上诉人主张将其子的生活费全额计算至大学毕业，于法无据，本院不予支持。6、关于残疾赔偿金：上诉人依据《医疗事故处理条例》主张被上诉人全额赔偿30年的残疾赔偿金。本院认为，本案发生在《中华人民共和国侵权责任法》实施后，且本案不构成医疗事故，故不应适用《医疗事故处理条例》，而应适用《中华人民共和国侵权责任法》，上诉人因本案的伤残等级为十级，故原判所确定的残疾赔偿金符合法律规定，本院予以确认。7、关于造瘘口护理费：上诉人上诉时对原判确定的基数2400元无异议，本院予以确认。8、关于交通费、病历复印费：原判依据案情，酌定交通费基数600元、病历复印费基数400元正确，本院予以确认。9、关于鉴定费：新疆新医司法鉴定所所做的鉴定认定被上诉人存在过错，相应鉴定费被上诉人应当承担；新疆生产建设兵团医学会所做鉴定认定被上诉人的医疗行为不构成医疗事故，故该鉴定的费用应由上诉人自负。10、关于精神抚慰金：上诉人以被上诉人错误手术给上诉人造成巨大精神损伤、侵犯上诉人生命权、造成上诉人重要器官损失为由主张精神损失费600000元。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，精神损害赔偿数额的确定可考虑如下因素：侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；侵权行为所造成的后果；侵权人的获利情况；侵权人承担责任的经济能力；受诉法院所在地平均生活水平等因素，原判确定被上诉人赔偿上诉人精神损害赔偿金6000元适当，本院予以确认。11、上诉人主张被上诉人赔偿判决生效之日起其的手术费、治疗费及产生的其他费用：该部分费用尚未产生，新疆新医司法鉴定所出具的鉴定意见书六（三）关于损害后果与医院过错因果关系1中说明“患者术后在其他医院经过放疗化疗后，肿瘤目前明显缩小，其目前病情是否存在行根治术指征，以及姑息手术对根治手术是否有影响，现有资料尚不能明确”，故上诉人主张的该费用是否与被上诉人所行的姑息造瘘术存在关联性无法确定，原判对此处理正确，本院予以确认。故上诉人认为被上诉人应当承担其主张的全部赔偿数额的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，尽管原判遗漏上诉人第八次住院的事实，但该事实并未对本案实体判决产生影响，原判认定其他事实清楚，适用法律正确，但对赔偿比例的处理略有不当，本院予以调整，上诉人的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持石河子市人民法院（2013）石民初字第1976号民事判决第十二项，即：“被告石河子市人民医院赔偿原告刘某精神抚慰金6000元”；
二、撤销石河子市人民法院（2013）石民初字第1976号民事判决第一至十一项、第十三项及“上述一至十二项合计53565.15元，被告石河子市人民医院于判决生效之日起十日内给付原告刘某”；
三、被上诉人石河子市人民医院赔偿上诉人刘某医疗费11126.47元（12362.74元×90%）、住院伙食补助费585元（650元×90%）、营养费351元（390元×90%）、护理费2823.58元（3137.31元×90%）、误工费6515.96元（7239.95元×90%）、被扶养人生活费1227.78元（1364.20元×90%）、残疾赔偿金25763.4元（28626元×90%）、残疾辅助器具费2160元（2400元×90%）、交通费540元（600元×90%）、鉴定费5625元（6250元×90%）、复印费360元（400元×90%）；
上述一、三项合计63078.19元，被上诉人石河子市人民医院于判决生效之日起十日内给付上诉人刘某。
四、驳回上诉人刘某在原审中的其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费20596.91元，邮寄送达费90元，合计20686.91元，由上诉人刘某负担20055.59元，经原审法院批准予以免交，由被上诉人石河子市人民医院负担631.32元，于判决生效之日起十日内交纳至原审法院。二审案件受理费20596元，经本院院长批准予以免交。
本判决为终审判决。

审　判　长　　高　飞 代理审判员　　游绍群 代理审判员　　张小萍

书记员：苏静