北京嘉某房地产经纪有限公司、张子力合同纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：北京嘉某房地产经纪有限公司，住所地北京市朝阳区十八里店乡十里河村东美联居尚B座东楼熙居宏业酒店内8317。
法定代表人：贺岩，系该公司总经理。
委托诉讼代理人：王治平，系该公司员工。
委托诉讼代理人：李新振，北京市富程律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）:张子力，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住张家口市。
原审被告：张家口荣峰房地产开发有限公司，住所地河北省张家口市下花园区府东街8号。
法定代表人：王璐，该公司董事长。
原审第三人：张家口合林房地产经纪有限公司，住所地河北省张家口市下花园区后堡新村210号。
法定代表人：易武，系该公司总经理。

上诉人北京嘉某房地产经纪有限公司（以下简称嘉某公司）因与被上诉人张子力，原审被告张家口荣峰房地产开发有限公司（以下简称荣峰公司），原审第三人张家口合林房地产经纪有限公司（以下简称合林公司）合同纠纷一案，不服河北省张家口市下花园区人民法院（2018）冀0706民初420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人嘉某公司的委托诉讼代理人王治平、李新振，被上诉人张子力到庭参加诉讼。原审被告荣峰公司，原审第三人合林公司经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。
嘉某公司上诉请求：一、依法撤销张家口市人民法院下花园人民法院作出的2018冀0706民初420号民事判决书第一项；二、依法改判驳回张子力的全部诉讼请求；三、依法判令本案一审、二审诉讼费由张子力承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，原审判决认定张子力赎回所涉基金是准备房屋首付款，这不符合事实，事实上，张子力赎回该基金跟准备购房首付款没有任何关系。理由如下：1.从张子力赎回基金微信聊天记录和银行交易记录看，张子力自己提交的证据显示，张子力要借着反弹赎回基金，也即市场反弹才是张子力的考量因素，而非为尽快准备首付款，且张子力频繁购买和赎回基金，赎回本案所涉基金仅是张子力一次例行的基金操作，原审判决在张子力主观意思为高价位赎回，客观上属于日常基金操作，且没有证据证明提取基金为准备首付款的情况下，却认定张子力提供基金准备首付款，显然不符合事实。张子力提供的跟广发李博萌的微信聊天记录显示，“本周五19号借着反弹赎回逸信”，谈话点着眼于哪个时间点赎回价格更高，并没有着眼于尽快准备首付款。说明首付款并非张子力赎回基金的原因。且张子力只截取了广发李博萌的说话信息，其在广发李博萌说话信息之前的部分应该是张子力要求赎回基金及为何赎回基金的信息，但其却未提供该信息截屏，倘若对其有利，为何不提供。张子力本人仅仅提供的一张建行卡显示：在2018年9月20日至2018年10月12日之间这不到一个月的流水可以看出，9月28日，其购买145万元的基金；10月9日，其申购181万元多基金；10月12日又赎回两笔基金，一笔181万多的基金，一笔赎回145万多基金，认购360万元的基金，认购13万基金，赎回13万基金，又认购13万基金。在不到一个月的时间，张子力频繁操作基金，买进卖出是其日常的交易行为，而不是为了准备首付款。原审判决在张子力主观意思为基金本身高价位赎回，客观上属于日常基金操作，且没有证据证明提取基金为准备首付款的情况下，却认定张子力提供基金准备首付款，显然不符合事实。2.从张子力的资金账户的大量款项，以及其母亲经营互联网金融公司看，其准备首付款，有多种筹集其他资金或赎回其他基金的途径，并非单单要赎回该笔基金，让自己亏损。且张子力未被告知不能买房之前，从未告知嘉某公司其已经为准备首付款赎回基金。原审判决无视张子力及其母亲强大的财力，赎回该基金并没有现实必要性，且纠纷之前其从未告知嘉某公司其为准备首付款赎回基金，这一客观情况下，认定张子力为准备首付款赎回基金，这显然缺乏依据。张子力本人仅提供的一张建行卡显示，2018年10月9日，张子力接收到两笔钱，分别是100万元，81万元，可见张子力完全有能力筹到远超于102万元首付款的钱，但其却单单赎回高达150万的基金，让自己无端损失8万多元，这显然是不符合常理的。且张子力在其未向嘉某公司追宄责任之前，无论是基金赎回之前还是赎回之后，都未告知嘉某公司其已经为准备首付款赎回基金，张子力向嘉某公司追究责任时才说其为准备首付款已经赎回基金，原审判决在无视张子力及其母亲强大的财力，其赎回该基金并没有现实必要性，且纠纷之前其从未告知嘉某公司其为准备首付款赎回基金，这一客观情况下，认定张子力为准备首付款赎回基金，这显然没有依据。二、原审判决以张子力比购买基金时减少了83000元，就认定张子力亏损了83000元，这是错误的，事实上，本案中所涉张子力的损失对应标准，不能以购买基金时为准，而要区分固定期限基金和无固定期限基金分别分析，一、如果是固定期限基金，那么，应该按照基金到期后赎回的实际到账金额为准，确定9月20日赎回是否亏损。二、如果是无固定期限基金，没有固定对应标准，也即不可能确定9月20日赎回基金是盈是亏。本案中张子力所购基金，属于非固定期限基金，其在9月20日赎回基金，亏损与否没有参考标准，不能确定是赚还是赔。三、张子力所购基金属于无固定期限基金，且张子力已经在2018年该基金全年持续下跌的前提下，在局部高点赎回，相较于此前此后，都没有减少款项，且基金赎回价款全部由基金本身优劣和市场因素决定，与其他因素无关。张子力所购基金完全是该基金本身的优劣和市场行情导致的，张子力所购基金在2018年该基金市场行情持续下跌的前提下，在局部高点赎回，相较于此前此后，是减少了损失，而不是扩大了损失。也即剔除该基金本身优劣和市场因素，张子力并未因该赎回行为造成损失，张子力赎回本案所涉基金后，在9天内又以该赎回款购买其他基金，更无法确定该基金亏盈。四、原审判决认定嘉某公司告知张子力准备首付款是不当的，且认定嘉某公司又收取了他人购房的小定，原审判决认定嘉某公司存在过错，这没有依据。本案中，购房准备首付款这是购房人的义务，嘉某公司在有买房可能的时候通知购房人准备首付款，这是嘉某公司的义务，嘉某公司并没有连续三次让杨月梅打电话通准备首付款，没有通知张子力具体缴纳首付款的时间，且不知道张子力是否要赎回基金，什么时间赎回。张子力在赎回基金之前，赎回基金之后都没有通知嘉某公司其为准备首付款赎回基金，这说明嘉某公司尽职履行义务，不能对无法预见的事情承担责任。另外张子力提供的证据显示，嘉某公司说的是其他公司收取涉案房屋的小定，而不是嘉某公司收取小定，但原审判决却认定嘉某公司收取的小定，这显然没有依据，其他公司小定也不是嘉某公司能够控制的，嘉某公司依法履行告知等中介义务，属于正常履行合同义务，原审判决认定嘉某公司存在过错，这没有依据。
张子力辩称，我们的基金不是随时可以赎回，是三个月的一个时间点，我们是急于要用钱。而且基金不是一支，我们要把自身的损失降到最低。我的建行卡的账户是一个活期理财，可以随时提取，是10月9日处理的这笔款项，10月20日嘉某公司就告知我不能买这个房了，一审我也提交过通话记录。基金不是我的例行操作，不是频繁的操作，从2015年到现在没有动过，是需要购买房屋才提出来的。嘉某公司说的对于基金的涨幅是嘉某公司的一种臆想。嘉某公司是告知我准备房款，也告知我这个房子铁定是我的，我才放心的准备房款，他们收的其他人的小订我提交过证据，通话录音也说过他们把房子用来打关系让廊坊的一个人交了小订。
张子力向一审法院起诉请求：1.判令嘉某公司、荣峰公司、合林公司双倍赔付定金70000元及因凑足首付赎回资金造成的损失83000元，共计153000元；2.嘉某公司、荣峰公司、合林公司承担本案的诉讼费用。
一审法院认定事实：张子力欲购买下花园区荣盛阿尔卡迪亚的住宅用房，2018年9月6日，张子力与自己的亲友经合林公司员工刘会、杨月梅带领到下花园区荣盛阿尔卡迪亚售楼处与嘉某公司销售人员王治平见面商洽，当时，张子力认为王治平是荣峰公司售楼负责人，王治平也未明确其是嘉某公司工作人员的身份。王治平对张子力称：自己手里有一套下花园荣盛阿尔卡迪亚一期36-1的别墅，该房屋并未签订过出售合同，是原订房人欲退房屋，办理完毕退房即可出售给原告，但要求张子力交付70000元。查看房屋后，张子力在王治平工作处交纳了70000元，出具收据的单位是嘉某公司，载明的款额性质为“阿尔卡迪亚意向金”。王治平还向张子力说明了买房流程并亲自书写了该流程情况说明交予张子力。该说明中记载了房屋价款、付款流程、分期额度、维修基金、契税、物业费等内容。之后，王治平至少三次给杨月梅打电话要她通知张子力母亲准备好首付款1029801元，并称三五天之内就可办理买房手续。2018年9月20日，张子力从广发证券处赎回其1500000元理财产品，以准备购房之用。该产品属于基金类投资产品，赎回当时行市下行，投资本身存在贬损，赎回后实际到账1426600元，实际亏损了83000元。同月28日，张子力在建设银行购买了可以方便提现又略高于活期存款利率的龙宝理财产品。期间，在从事为张子力的居间服务后，嘉某公司还收取了他人购买该房的“小定”，且因荣峰公司要留用下花园阿尔卡迪亚一期36-1别墅，并欲出售予他人。10月2日，王治平通知张子力该36-1别墅不能再卖了，双方因此发生纠纷。10月16日，嘉某公司给张子力退回意向金70000元。
一审法院认为，张子力希望从开发商荣峰公司购买下花园区荣盛阿尔卡迪亚的住宅用房，并到了荣峰公司设立的售楼处，嘉某公司在该售楼处设有房屋经销点，张子力经合林公司介绍找到了嘉某公司的工作人员王治平商洽购房事宜，王治平又答应撮合阿尔卡迪亚一期36-1别墅的交易，而且还收了张子力的购房意向金，嘉某公司与张子力构成了居间合同关系。在居间活动中，嘉某公司作为中介机构收取的意向金不具有定金的性质，王治平在自己写的购房流程“说明”上所列“1.交7万定房（不退、不换、不更名）；2.三天内交首付1029801元；3.一个月内补齐债款1422735元”中的交7万定房（不退、不换、不更名）也并未直接指向张子力所交的70000元，结合该“说明”所列的其他内容及中介业务的特点及收款人是嘉某公司的事实，该70000元的“说明”更接近于是流程的说明，而并非是定金的约定。故，张子力请求按照定金罚则的规定判令嘉某公司双倍返还70000元缺乏事实依据，不予支持。嘉某公司在履行居间事务时，掌握有房屋交易动态变化的信息，在其收取张子力意向金后长达三周的时间内未向张子力通报，在从事为张子力的居间服务后，还收取了他人的“小定”，为他人对该房屋的交易提供服务，客观上影响了张子力在该房屋交易中的权利，而且王治平在居间期至少三次电话告知杨月梅通知张子力准备好首付款，嘉某公司对此项居间事务高概率成功交易的陈述及通知准备首付款的行为给了张子力该36-1别墅能够成功交易的暗示，使张子力产生了该房屋能够成功交易的认知，基于此，张子力赎回理财产品准备首付款，并损失83000元，该损失与张子力因不能交付首付款产生的定金损失相当，嘉某公司在居间中存在过错，其过错行为与该损失有关联，应当对该损失承担赔偿责任，张子力请求其赔偿损失，应予支持。但张子力的理财产品属于基金类投资产品，赎回当时行市下行，投资本身存在贬损，另外，张子力在明知赎回理财产品损失较大的情况下，应与嘉某公司进一步沟通确认房屋是否确定卖给张子力，是否可以交付首付款，因此，张子力自身的行为也是造成该损失的原因之一，综合双方的过错及市场因素，嘉某公司承担40%责任为宜，即33200元（83000元×40%=33200元），张子力承担其余损失。
荣峰公司与张子力不存在直接的交易和服务关系，也未收取意向金，故对张子力请求的返还定金和赔偿损失不承担责任，张子力对荣峰公司的请求缺乏事实与法律依据，对张子力的该项请求不予支持。
合林公司与嘉某公司存在服务协议，但仅限于介绍客户，不参与嘉某公司的具体经营，在本案的居间服务中，合林公司只起到传话的作用，其与张子力准备首付款产生的损失没有因果关系，合林公司也未收取意向金，故对张子力请求的返还定金和赔偿损失不承担责任。张子力对荣峰公司的请求缺乏事实与法律依据，对张子力的该项请求不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十五条、《最高人民法院关于适用
的解释》第九十条的规定，判决：一、北京嘉某房地产经纪有限公司于本判决生效后三日内赔偿张子力各项损失人民币33200元。二、驳回张子力的其余诉讼请求。案件受理费减半收取计1680元，由北京嘉某房地产经纪有限公司负担。
二审中，当事人未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费630元，由北京嘉某房地产经纪有限公司负担。
本判决为终审判决。

本院认为，本案的争议焦点是张子力赎回基金造成的损失与嘉某公司通知其准备购房首付款是否有因果关系，嘉某公司是否应承担赔偿责任。综合本案诉讼的证据看，嘉某公司收取张子力7万元意向金后，即与张子力成立居间合同。嘉某公司在其收取张子力意向金后另行收取了他人的“小定”，违反了其应忠实履行与张子力的居间义务。在嘉某公司至少三次电话告知杨月梅通知张子力准备好首付款的情况下，张子力因信赖嘉某公司的承诺，于2018年9月20日赎回其购买的理财产品准备首付款，该赎回理财产品的行为致张子力损失83000元。该损失与嘉某公司通知其准备首付款有因果关系，张子力对其购买的理财产品赎回当时行市下行的情况是明知，其并未与嘉某公司确认该房屋是否能够确定成功购买，亦对损失存在一定过错，故一审法院综合双方过错及市场因素，认定嘉某公司承担40%责任并无不当。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，嘉某公司的上诉理由不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

审判长 姜建龙
审判员 成进
审判员 梁金前

书记员： 李媛丽