北京宣某房地产开发股份有限公司与徐某某确认合同效力纠纷一审民事判决书

原告：北京宣某房地产开发股份有限公司，住所地北京市西城区枣林前街35号331室。
法定代表人：陈海鸥，董事长。
委托诉讼代理人：史丽娟，河北思洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王存光，河北思洋律师事务所律师助理。
被告：徐某某，女，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住邢台市桥西区。
委托诉讼代理人：孟红琳，系徐某某女儿，xxxx年xx月xx日出生，汉族，现住张家口市桥东区。

原告北京宣某房地产开发股份有限公司（以下简称宣某公司）与被告徐某某确认合同效力纠纷一案，本院于2017年8月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宣某公司的委托诉讼代理人史丽娟、王存光，被告徐某某的委托诉讼代理人孟红琳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。
原告宣某公司向本院提出诉讼请求：1、判令确认原告与被告于2011年8月26日签订的《“东山壹号”认购书》无效。2、判令原告向被告返还房屋认购款135208元。事实和理由：2011年8月26日，原告与郭振娥签订了《“东山壹号”认购书》，约定：郭振娥购买原告负责开发的暂定为“东山壹号”项目商品房，房号为14号楼2单元602号房屋。建筑面积119.88平米，每平米单价为4037.6元，总房价484028元。郭振娥向原告支付了首付款135208元，后郭振娥向原告申请退房。经与被告徐某某协商，原告同意将购房人变更为徐某某，原郭振娥支付的首付款135208元变更为被告徐某某支付。合同签订前，原告已经得到政府相关部门的许可，对该土地进行拆迁安置工作，后又因其他非原告的原因，导致原告无法直接获取开发商资格，也无法取得该项目的其他开发手续。故根据法律规定，原、被告签订的协议，属于无效合同，所以原告诉至法院。
本院经审理认定事实如下：2011年8月26日宣某公司与郭振娥签订《“东山壹号”认购书》，后认购人变更为本案被告徐某某。宣某公司与徐某某约定：徐某某自愿购买暂定名为“东山壹号”的项目商品房，并交付定金10000元。徐某某所购房屋为14号楼2单元602号，建筑面积为119.88平方米，单价为4037.60元/平方米，总金额为484028元，于2011年8月31日前支付首笔房款135208元，于房屋建设到五层起支付房款145208元，于认购房屋封顶时支付房款145208元，于外立面完成日付清48404元。因宣某公司原因，无法向徐某某出售房屋时，应及时通知徐某某，并在书面通知徐某某解除此认购书30日内，退还徐某某已付相关款项，补偿金支付按协议解除日同期中国人民银行定期存款利率计算，因此产生的相关费用由宣某公司负责。认购书签订后，徐某某于2011年8月26日交付定金10000元，于2011年9月4日交付首笔房款125000元，于2011年9月5日交付首笔房款10208元，共计支付145208元。2016年11月23日通过在张家口市公共资源交易中心举办的2015-038地块国有建设用地使用权出让拍卖会，由张家口富利嘉房地产开发有限公司竞得编号为2015-038地块即桥东区××北路的国有建设用地使用权。庭审中，宣某公司提交的证据有：1、原电大地块开发意向协议书一份，拟证明宣某公司有开发意向。2、《“东山壹号”认购书》一份，拟证明原、被告签订了房屋认购书。3、张家口市国土资源局国有土地使用权公开公告出让公告一份，拟证明意向开发地块已经公开拍卖，由张家口富利嘉房地产开发有限公司竞得该地块。4、2011年8月26日定金收据一张，金额10000元，2011年9月4日首笔房款收据一张，金额125000元，2011年9月5日首笔房款收据一张，金额10208元，拟证明徐某某交付房款的金额。徐某某的质证意见是：对证据2、4真实性无异议，对于证据1、3认为不管公司怎么变动都应该承认本案的房屋认购书，张家口富利嘉房地产开发有限公司应该是宣某公司的子公司。
宣某公司庭前向本院递交调查取证申请书一份，申请本院调查位于桥东区××北路原电大地块的土地通过公开拍卖后，该土地的所有权人。本院到张家口市公共资源交易中心调查取得2016年11月23日张家口市国有建设用地使用权拍卖成交确认书一份，2016年11月24日张家口市国有建设用地使用权拍卖出让成交公示一份。宣某公司对本院调查的证据无异议，认为上述土地现为张家口富利嘉房地产开发有限公司所有。徐某某的质证意见是：不管公司怎么变动都应该承认本案的房屋认购书，张家口富利嘉房地产开发有限公司应该是宣某公司的子公司。

本院认为：从合同的内容和性质上看原、被告签订的《“东山壹号”认购书》，应属商品房预售合同。但由于宣某公司至今未取得商品房预售许可证明，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，本案签订的《“东山壹号”认购书》应为无效。徐某某在签订该认购书时未审查宣某公司是否已取得商品房预售许可证，对于认购书的无效结果亦有未尽到审慎责任之处，故对于认购书的无效，综合双方过错程度，宣某公司应承担90%的责任较为适宜，其余损失由徐某某自负。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因签订认购书取得的财产，应当予以返还，且依据双方的约定，宣某公司应支付补偿金。综上，扣除徐某某应自行负担的部分，宣某公司应退还徐某某购房款145208元（包含定金10000元），并按照年利率6%自2011年8月26日起至2017年8月31日给付补偿金即47198元。徐某某要求按照现行市场价格进行补偿的主张，本案不予处理。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、原告北京宣某房地产开发股份有限公司与被告徐某某于2011年8月26日签订的《“东山壹号”认购书》无效；
二、原告北京宣某房地产开发股份有限公司于本判决生效之日起十五日内退还被告徐某某购房款145208元（包含定金10000元），补偿金47198元。
如果原告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费3004元，由原告北京宣某房地产开发股份有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。

审判长　　王新志 审判员　　李桂滨 审判员　　张　霞

书记员：顾静 附相关法律规定： 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条:出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同个，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 《中华人民共和国合同法》第五十八条:合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。