北京密境和风科技有限公司与上海香蕉计划电子游戏有限公司其他合同纠纷一审民事判决书

　　原告：北京密境和风科技有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：张鹏，董事长。
　　委托诉讼代理人：王思晴，北京市中伦(上海)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：王广巍，北京市中伦(上海)律师事务所律师。
　　被告：上海香蕉计划电子游戏有限公司，住所地上海市静安区。
　　法定代表人：高翔，总经理。
　　委托诉讼代理人：詹德强，上海天尚律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：陈薇，上海天尚律师事务所律师。
　　被告：王昊，男，1991年1月22日，汉族，住江苏省东海县牛山街道东海南路XXX号XXX幢一单元6室。
　　委托诉讼代理人：仲剑峰，上海瀛东律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：林秀铃，上海瀛东律师事务所律师。
　　原告北京密境和风科技有限公司(以下简称密境和风公司)与被告上海香蕉计划电子游戏有限公司(以下简称香蕉计划公司)、被告王昊其他合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序。被告王昊在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，本院依法作出驳回其管辖异议的裁定。本案后转为适用普通程序，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告密境和风公司的委托诉讼代理人王广巍，被告香蕉计划公司的委托诉讼代理人陈薇，被告王昊的委托诉讼代理人仲剑峰、林秀铃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告密境和风公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告与两被告间的《直播服务合同》于2018年2月11日解除；2.两被告共同向原告返还已付服务费用622,367.50元；3.两被告共同向原告支付违约金400万元；4.两被告共同向原告支付损失1,360,384.08元。审理中，原告撤回前述第4项诉请。
　　事实与理由：2017年7月1日，原告与两被告签订《直播服务合同》，该合同约定被告王昊于2017年7月1日至2018年6月30日期间在花椒平台提供独家直播服务，在此期间，未经原告同意，被告王昊不得以任何形式与任何相同或类似的直播平台进行合作；原告则支付服务费用90万元/年，包括预付款18万元及每月6万元的分期付款，并就王昊在花椒平台所得的花椒币收益，按五五比例进行分成。前述合同签订后，原告即按约履行相关支付义务，合计给付639,615.92元，并在花椒站内和站外投入了大量的人力物力和金钱资源大力推广王昊，包括花椒平台推荐位推送及在20余家媒体、微博、微信等平台进行了大量推荐，大大提升了王昊在业内的知名度和影响力。然而，王昊人气显著上升之际，其自2018年1月1日起便擅自停止了在花椒的直播，并开始为虎牙直播平台提供相关游戏直播服务。王昊上述行为已严重违反了《直播服务合同》的相关约定，构成根本违约，并致使原告遭受广告收入、流量红利及其他可期待利益的损失。故根据《合同法》第94条的相关规定及《直播服务合同》第5.16条、第9.4条的相关约定，原告诉至法院，请求判如所请。
　　被告香蕉计划公司辩称，对诉请1予以确认。不同意诉请2，原告要求返还的费用系已经履行的直播服务的对价，无需返还。不同意诉请3，第一，香蕉计划公司严格履行了《直播服务合同》设定的己方义务，不存在违约行为。按照直播服务行业惯例，必须要有经纪公司参与，因而香蕉计划公司在合同上盖章，且根据合同性质，相关的违约责任应由被告王昊承担，而非香蕉计划公司。第二，王昊违反合同约定，擅自在虎牙平台直播，属于王昊单方违约，与香蕉计划公司无关。且香蕉计划公司坚决反对王昊的违约行为，及时向其发出法务函进行劝阻和警告，但王昊无视劝阻，故其在虎牙平台直播的行为应当由其本人承担责任。第三，香蕉计划公司对王昊的直播事业投入了大量的人力物力，仅投入的人力成本就达到131万多，而原告支付给香蕉计划公司的服务费用仅60多万元，香蕉计划公司支付给王昊的服务费用40多万元，因此香蕉计划公司扣除成本后实际上尚未从王昊或原告处获益，根据权利义务对等原则，香蕉计划公司不应当承担责任。第四，原告并未提供任何直接证据证明其存在损失，原告提及的对王昊的投入，主要是为其进行了热门推荐，但王昊作为原告平台的主播，理应为其提供直播位，不应类比适用其他广告主的费用，何况原告的热门推荐资源也并不一定都能找到广告客户。同时，王昊作为有一定知名度的主播，原告将其放入热门推荐位也可为原告带来人气和流量，原告能够收取广告费也是基于主播提供的服务内容能够吸引人气和流量，二者之间本身也是相互依存的关系。因此，原告将对王昊的热门推荐资源作为损失，没有事实与法律依据。另，合同约定的违约金过高，应以实际损失为基础进行调整。此外，原告诉请中，既主张返还原来已付的费用又主张给付违约金，要求返还费用的基础应当建立在不主张其他的额外损失，不可同时主张两者。
　　被告王昊辩称，对诉请1，审理中合同已经到期，不需解除。对原告此前在合同期限内主张解除合同，并无异议。但要说明的是，因原告在《直播服务合同》履行过程中，没有提供直播条件及维护主播经济利益及职业发展，利用王昊人气为其他主播进行导流，上述行为导致双方合作信任基础丧失。合同只约定了直播平台的解约权，没有约定主播的解约权，双方权利义务关系显著不对等。而王昊停止在原告处直播，系维护自己劳动权益的方式，并不构成违约。对诉请2，王昊已经提供了劳务对价，即直播服务，双务合同已经部分履行完毕，不应当返还，而《直播服务合同》的第9.4条的规定显失公平，应属无效。对诉请3，即使按照合同的格式条款构成王昊违约，诉请的违约金金额明显过高，根据相应的司法解释规定，违约金要以实际损失为基础，而原告对其主张的实际损失并未明确具体项目及金额，故请求法院予以调整。原告原提出的实际损失是136万元，其构成为原告对王昊投入的成本费用、推广王昊投入的资源、王昊在原告处的预期收益。而王昊作为成熟的艺人，以游戏主播的身份签约原告平台，原告事实上并没有对王昊有任何的培训，故不存在成本投入的损失。同时，原告作为直播平台，在自己的网页中为主播提供相应的主播位，系原告的经营行为，并非为主播进行广告投放。基于王昊等主播为原告带来的人气，原告方可更好地向其他广告主销售广告。况且，王昊离开原告直播平台后，礼物道具的预期收益总计仅十余万元。据此，原告向被告王昊主张400万元违约金没有事实依据。同时，该份合同主要约束的主体是原告和香蕉计划公司，相应的法律责任应当由香蕉计划公司承担。
　　原告密境和风公司对两被告的辩称意见反驳，经纪公司和艺人在本合同中共同作为乙方，且大量合作条款约定了乙方经纪公司和艺人之间的连带责任，合同中乙方即香蕉计划公司，乙方艺人即王昊，如合同第4.6条、5.5条、5.16条的约定。本合同并非格式合同，权利义务关系以及违约金条款均经过签约主体确认，400万元的违约金是合理的金额。
　　当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，各方发表了举质证意见，本院听取各方意见并核对相关证据，经审理认定《直播服务合同》、银行电子回单及发票、公证书、《解除合同通知书》等证据真实、合法，与本案待证事实具有关联，本院根据前述认定的证据，经审理查明以下法律事实：
　　2017年7月1日，甲方原告密境和风公司、乙方被告香蕉计划公司、乙方艺人被告王昊共同订立《直播服务合同》：鉴于1.甲方拥有或经授权拥有“花椒直播”软件(以下简称“甲方平台”或“平台”或“花椒”)，并运营该软件……1.服务内容和要求。1.1服务内容。(1)乙方以安排其旗下艺人王昊使用甲方平台进行直播的形式为用户提供直播服务。(2)乙方负责乙方艺人的直播内容及直播安排的统一管理，并确保直播内容符合国家相关法律规定、相关主管部门要求和甲方要求，且不侵犯任何第三方的包括但不限于知识产权、人身权及财产权等任何合法权益……1.2服务要求……(2)……如若乙方艺人的直播内容不符合甲方要求，甲方有权要求乙方及乙方艺人予以更正……2.服务期限。2.1服务期限为自2017年7月1日起至2018年6月30日止……3.费用标准及结算。3.1在本合同项下服务费用标准为90万元/年。(1)本合同签署生效且收到乙方开具的等额增值税专用发票后15个工作日内，甲方向乙方支付服务费用总额的20%(即18万元)作为预付款，即每月预付款15,000元。(2)其余80%按月后付，分十二期支付完毕，每期付款标准为60,000元/月。双方在每月15日前，对上月提供的服务内容及应付服务费用按照本合同附件4要求进行考核和核对，核对无误后，甲方在收到双方盖章确认的对账单及乙方提供的对应金额的增值税专用发票后20日内，向乙方支付上月服务费用……3.2乙方艺人在甲方平台所获得的花椒币收益，由甲乙双方五五分成。其中乙方所得收益应按照花椒币与人民币10：1的比例折算为人民币，由甲乙双方按照本合同第3.1条约定进度与最近一期的服务费用一并核算……乙方艺人在甲方平台所获得的花椒币在甲乙双方结算前由甲方平台冻结并在结算后予以全部清零，乙方及乙方艺人均不得自行提现。3.3……乙方应独立负责与乙方艺人酬劳及费用等的分配，对于乙方与乙方艺人之间出现任何纠纷，甲方不承担任何责任……4.双方的权利义务。4.1甲方有权对乙方提供的直播内容进行审查，对于不符合相关法律规定或甲方认为有可能损害甲方利益的直播内容，甲方有权拒绝播放，并要求重新提供符合甲方要求的直播内容，否则甲方有权扣减相应费用……4.6乙方有责任确保乙方艺人亦遵守本合同约定，且乙方对乙方艺人行为承担无限连带责任……4.9合作期内及合作期满后，未经甲方同意，乙方或乙方艺人不得擅自注销甲方平台账号，不得擅自删除任何直播内容；否则甲方有权视情况的严重程度采取警告、封号等措施。若乙方的直播内容不符合要求，经甲方审核后，甲方有权直接删除，无需征得乙方或乙方艺人的同意。同时，甲方有权在本合同范围内不受时间限制地对合作期间形成的直播内容进行使用、回播等。乙方艺人花椒直播账号归甲方所有，双方合作终止后，甲方有权收回该账号，但乙方艺人在甲乙双方合作终止后同意继续为甲方提供独家直播服务并签署相关合同的，甲方可将账户交由乙方艺人继续使用……4.11乙方作为乙方艺人及其他乙方雇员的雇主，应有义务自行独立承担费用并负责向乙方艺人、乙方雇员及乙方所雇第三方工作人员(如涉及)支付相应的一切工资、报酬、保险等。对于乙方与乙方艺人、乙方雇员和/或乙方所雇第三方工作人员之间出现任何纠纷，包括但不限于拖欠工资、酬劳、保险及福利等情况，甲方不承担任何责任。4.12对于乙方提供的艺人，甲方有权根据实际表现、用户反馈及平台运营计划等，主动终止合作(不视为乙方违约，双方据实结算)；但未经甲方同意，乙方不得单方擅自解除合作。5.乙方和乙方艺人共同陈述与保证……5.2乙方保证，乙方艺人与甲方的合作作为独家直播业务合作。除经甲方同意外，服务期限内乙方艺人不得以任何形式与任何第三人进行与本合同相同或类似的直播平台/产品(包括但不限于虎牙等同类或类似直播软件或平台，以下统称“竞品平台”的合作)……5.15乙方违反上述保证的，因此产生的一切纠纷及责任由乙方自行承担，给甲方造成损失的，乙方还应：(1)承担赔偿责任并消除所有不利影响；(2)退还所有甲方已付款项；并(3)按照乙方艺人在甲方平台累计收益之和的4倍或400万元(以高者计)向甲方支付违约金。如甲方选择直接与乙方解除本合同，则乙方应按照本合同第9.4条约定承担违约责任。5.16乙方和乙方艺人共同声明并保证，乙方已获得充分、合法及有效授权，为乙方艺人的合法且唯一经纪公司，乙方有权利安排乙方艺人按照本合同约定为甲方提供直播等服务。乙方和乙方艺人就签订及履行本合同共同向甲方承担连带责任。8.合同的修订与终止……8.2本合同有效期内，任何一方可在以下情况发生时提出终止本合同：(1)任何一方不能按照合同履行义务并经对方书面通知后十日内不能补救其违约行为，守约方有权终止合作并要求违约方进行赔偿……(3)任一方连续不能或不履行本合同达三十天，守约方有权终止合作并要求违约方进行赔偿。9.违约责任……9.4本合同条款已经约定了相应违约责任的，按约定执行。如本合同未另有约定的，则因乙方违反本合同约定导致本合同无效、提前终止或解除的，甲方无需支付服务费用，乙方应立即向甲方退还已收取的全部款项，并向甲方支付：(1)乙方艺人在花椒直播累计收益之和的4倍或400万元(以高者计)作为违约金；(2)甲方为培养乙方艺人而投入的所有成本和费用；(3)甲方为乙方艺人提供的推广资源所对应的价值(推广资源有刊例价的，则其价值以刊例价为准；无刊例价的，以甲方确认的资源价值为准)；(4)乙方及乙方艺人在违约期间产生的收益；同时乙方还应赔偿甲方因此遭受的损失……该合同附件3《授权公示函》由王昊签署，记载：本人王昊已与原告达成全球范围内的独家商业合作，在2017年7月1日至2018年6月30日期间，未经原告事先书面同意，本人无权以任何形式再自行或与任何第三方合作直接或间接开展直播活动和其他与竞品平台的商业活动。如果本人违反上述承诺，本人除应向原告承担违约责任外，原告还有权针对本人的商业活动申请禁令，并有权追究本人……法律责任。
　　被告王昊自2017年7月至2017年12月在原告花椒平台提供直播服务。2018年1月1日起，被告王昊未再于原告的花椒平台直播，而至虎牙平台直播。审理中，各方确认，原告应向被告王昊结算的合同费用为：2017年7月费用为实际底薪48,000元、主播礼物提成25,917.25元，小计结算金额73,917.25元；2017年8月费用为实际底薪60,000元、主播礼物提成40,149.05元、奖励3041.80元，小计结算金额103,190.85元；2017年9月费用为实际底薪60,000元、主播礼物提成30,442.05元，小计结算金额90,442.05元；2017年10月费用为实际底薪60,000元、主播礼物提成34,235.70元、奖励2000元，小计结算金额96,235.70元；2017年11月费用为实际底薪60,000元、主播礼物提成18,581.65元，小计结算金额78,581.65元；2017年12月费用为实际底薪60,000元、主播礼物提成20,964.75元，小计结算金额80,964.75元。
　　合同履行期间，被告香蕉计划公司开具增值税专用发票，原告向被告香蕉计划公司付款，情况如下(开票日期、付款日期，金额)：2017年7月17日、2017年7月28日，180,000元；2017年8月16日、2017年9月4日，73,917.25元；2017年9月22日、2017年10月12日，123,576.86元；2017年10月23日、2017年11月8日，131,081.95元；2017年11月30日、2017年12月21日，131,039.86元。审理中，原告及被告香蕉计划公司确认，前述付款中涉及被告王昊的直播服务费用，合计为622,367.50元。
　　2018年1月9日，原告密境和风公司收到被告王昊发出的《解除合同通知书》，王昊表示自2017年9月起，密境和风公司及被告香蕉计划公司一直故意拖欠或迟延支付合作费用，并对其人气打压，导致无法安心直播，密境和风公司的行为导致其合同目的无法实现，构成根本违约，其根据《合同法》第九十四条第(四)项的规定，正式通知自2017年12月28日起解除密境和风公司与王昊签订的直播合作协议。审理中，被告王昊表示其发出该通知书仅系表达意见的一种方式，发函的目的是基于合同目的没有实现的基础了，希望解除自己在原告平台上的直播义务。
　　审理中，原告提供与案外人订立的合作服务合同及支付凭证等，记载“首页热门推荐位前20”的硬广资源单价为170,000元/小时，折扣后单价85,000元/小时；频道推荐位折扣单价100,000元/小时，折扣后50,000元/小时。另提供原告自制汇总的2017年7月至11月期间，被告王昊主播房间锁定在前10位的时长为7797.28小时。
　　本院认为，原告与两被告签订的《直播服务合同》系各方真实意思表示，合法有效，当事人理应恪守。各方当事人对被告王昊自2018年1月1日起未再于原告花椒平台直播而至虎牙平台进行直播的事实，以及《直播服务合同》在合同期内解除，均无异议。本案争议焦点在于导致合同解除的原因、合同解除后的法律责任的承担，本院逐项分析如下：
　　一、导致合同解除的原因
　　本案各方对解除系争合同并无异议，但对于导致合同解除的原因存在不同意见。原告称被告王昊擅自在第三方平台直播的行为，违反合同约定，已构成根本违约，故要求解除协议。被告香蕉计划公司认为，王昊违反合同约定，擅自在虎牙平台直播，属于王昊单方违约，与香蕉计划公司无关。被告王昊则认为原告在《直播服务合同》履行过程中，没有提供直播条件及维护主播经济利益及职业发展，利用王昊人气为其他主播进行导流，上述行为导致双方合作信任基础丧失，而且王昊停止在原告处直播，系维护自己劳动权益的方式，并不构成违约。
　　关于被告香蕉计划公司的抗辩意见，本院认为系争合同系由平台、经纪公司、艺人三者共同订立，之所以经纪公司与艺人作为合同的一方与原告形成合同关系，是因为艺人或主播在履行合同义务的过程中具有较强的人身属性，而被告香蕉计划公司作为经济公司，则对艺人具有监管责任及保证艺人正常履约的义务。因此，被告香蕉计划公司认为被告王昊的跳槽导致合同解除，与其无关，该主张显然无法成立。
　　关于被告王昊的抗辩意见，本院认为系争合同约定了“双方在每月15日前，对上月提供的服务内容及应付服务费用……甲方在收到双方盖章确认的对账单及乙方提供的对应金额的增值税专用发票后20日内，向乙方支付上月服务费用”，结合在案证据显示的原告在2017年9月至12月向香蕉计划公司的付款金额等于或大于2017年7月至11月王昊每月的小计结算费用，且相隔期限与前述合同约定的期限基本相符，因此并不存在被告王昊所谓的原告不支付费用的情况。何况，王昊亦确认自香蕉计划公司处收到部分费用，故即使存在王昊未按约足额收到款项的情形，也是两被告之间的结算问题，并不能归责于原告。而王昊提出的“打压人气”一节，并未提供充分有效证据予以证明，如若存在前述情况，也不构成解除合同的法定条件或约定条件。至于王昊认为“跳槽”系维护自己劳动权益而不构成违约的观点。平台与主播之间的关系实际上是网络服务提供者与网络用户之间的一种商业合作关系，二者之间通过这种商业合作共享利益，并不构成劳动或者劳务合同关系。故本院对被告王昊上述抗辩意见难以采信。
　　据此，被告王昊擅自结束在原告花椒平台的直播而至虎牙平台直播的行为，违反合同第5.2条的约定，即“乙方艺人与甲方的合作作为独家直播业务合作。除经甲方同意外，服务期限内乙方艺人不得以任何形式与任何第三人进行与本合同相同或类似的直播平台/产品”，且被告王昊个人还向原告发送了《解除合同通知书》，其实际行动及明确意思表示均表明其不能继续履行系争合同，导致原告的合同目的无法实现，被告王昊的行为有悖于诚实信用原则，应认定为根本违约，原告主张解除合同，合法有据。此外，当事人依法解除合同，合同自通知到达对方时解除，本院以载明原告表示解除合同的意思表示之诉状到达合同“乙方”被告香蕉计划公司的日期，即2018年2月26日，确定为合同解除日期。
　　二、关于合同解除后的法律责任的承担
　　(一)关于违约责任的承担主体
　　本案中，原告要求由两被告共同承担违约责任。香蕉计划公司认为违约行为系王昊个人所为、香蕉计划公司对王昊也已尽到劝诫责任，而王昊认为合同“乙方”系香蕉计划公司而非其个人，故两被告各自认为不应由己方承担违约责任。
　　首先，被告香蕉计划公司在审理中为证明其对王昊做了包括宣传推广等多项工作，提供了大量的证据。且根据原告转账给香蕉计划公司的款项及直播费用对账表中包括了王昊及其他艺人，可证香蕉计划公司是具有一定规模和实力的经纪公司，其有能力管理艺人并为艺人打理相关事务。因此，香蕉计划公司认为其仅是因为直播行业的惯例需要，而在系争合同中作为一方盖章，显然不能成立。其次，系争合同明确约定“乙方对乙方艺人行为承担无限连带责任”“乙方和乙方艺人就签订及履行本合同共同向甲方承担连带责任”，且被告王昊在合同附件3《授权公示函》中亦确认若违反独家直播义务其应当承担违约责任。因此，两被告均应依约向原告承担违约责任，二者前述的抗辩理由均无合法依据，本院不予采信。
　　(二)关于违约责任的具体界定
　　法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。原告主张被告王昊违约“跳槽”，按照系争合同约定应该返还已付款项，并承担400万元违约金，为此提供推荐位刊例价及涉王昊的推荐位统计信息等宣传成本以及人气流量的损失，以证原告损失远超400万元，故合同约定的违约金应属合理。两被告则认为将王昊列载于推荐位系原告理所应当的义务，且原告系通过此方式获益，也即“流量”，而宣传成本的相应证据缺乏关联性，故推荐资源、宣传成本均不认可属于原告的损失，且原告并未举证证明损失的具体金额，合同约定的违约金亦过高，要求法院予以调整。
　　本院认为，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。鉴于本案涉及的是网络直播这一新兴行业，对于公平、诚信原则的适用尺度，与因违约所受损失的准确界定，必须考虑网络直播行业的特点。首先，网络直播平台是依赖互联网生存与发展的互联网企业，而流量则是互联网企业估值的重要指标之一。互联网企业通过大量成本提升流量，再通过流量变现进行盈利，流量高的企业，可以更好地获得融资以及发展空间，最终实现企业价值。其次，网络主播是网络直播平台企业的核心资源，一些网络主播甚至是直播平台的生存基础。观众与主播之间的正向关联度很强，直播平台需要依靠主播吸引人气获得流量，一旦优质主播跳槽，由于观众进入直播平台途径系开放式的，且多为免费模式，转换成本非常低，将直接导致原平台观众随主播转换新平台，原平台的竞争力和市场占有率必然随之下降。第三，新兴行业成本较高、收益可期。直播平台作为以互联网为必要媒介、以主播为核心资源的企业，在激烈竞争的环境中必然需就带宽、主播上投入大量成本。而直播行业的目前的收益途径主要为情感付费(礼物道具)、广告收入等，但网络直播企业作为迭代发展的高科技企业，其未来收益的可期待性，使企业具有较高的市场估值。第四，网络直播行业价值具有一定泡沫化的特征。如前所述，网络直播行业的竞争，实际上就是平台主播资源的竞争。也正是基于此，直播平台愿意花费巨额的成本培养或引进主播，尤其争夺自带大量固定观众群体的知名主播则成为平台迅速提高流量的重要手段。为此，平台“大手笔”“挖角”的恶意竞争频现，势必使得业内主播的市场价值集聚一定的泡沫，无法真正客观反应本身价值。
　　基于上述网络直播行业的特点，本院就本案所涉的违约金及损失界定具体作如下分析：
　　首先，主播违约跳槽造成平台的损失，不应局限于显而易见的实际已发生的具体损失。第一，如前所述，网络主播是网络直播平台企业的核心资源，流量又是估值的重要指标，被告王昊违约“跳槽”至竞争平台，必将伴随原告平台流量的减少，直接导致以流量为主要价值指标的平台竞争力与市场占有率的贬损，进而影响以此作为评估重要指标的风险投资，导致对原告整体估值的降低。第二，主播在合同履行期限内所占有、使用的平台带宽及人力成本，于合同履行期间对平台产生效益，并通过积聚的过程也将在剩余合同期间继续释放效益，甚至鉴于网络平台企业的收益模式，可能产生爆发式的增长。因此，王昊的跳槽使其此前所占有使用的巨大成本在剩余合同期间中沉淀，无法释放并转化为原告可享受的流量红利，不再为平台产生效益，当然亦造成了原告的损失。第三，因平台就直播内容作了不同类别的细分,细分下的主播对应的固定粉丝群体，往往具有一定消费倾向及更强的流量转化效率(即变现效率)，使广告主能更精准的投放广告、高效的触达目标用户。被告王昊的跳槽，除了账面上可记载的礼物道具分配收益当然的减损，也致使其粉丝群体所对应的广告收入之减损。因此，因王昊跳槽而造成的损失，不能仅限于显而易见的具体损失，还要考虑到平台整体估值的降低，可期待利益的损失，特定对象广告收益减损等因素。
　　其次，关于损失具体金额一节，本院注意到，主播跳槽所致损失难以量化，如对平台苛求过重的举证责任，则有违公平原则。之前已经提及目前平台基于流量而获取收益的途径包括礼物道具的变现以及广告收入等。其中，主播个体就道具分配的可期待收益或尚可按一定规律进行推算。但对于广告收益而言，平台拥有众多主播，且存在流动性、播出时长、直播内容、流量粘性强度等诸多非财务性指标的变量，显然难以计算主播个体所产生或可能产生的具体收益，毋庸说去计算合同剩余期间中，直播行业迭代发展中的未来收益。何况，也正因为难以量化的问题，为减少举证困难、提高交易效率，原、被告才选择在合同中对违约金约定了明确的数额或具体计算方式。加之，被告香蕉计划公司作为专业的经纪公司，较主播个人而言，对于网络直播行业、主播个人价值、直播平台的市场及定位等都具有更专业的判断能力，因此订立系争合同时，对违约金的数额及相应的风险承担能力的判断，理应系出于其理性商业思维。本案中，以原告主张的推荐位资源损失为例，原告就推荐位资源的举证，结合王昊自称的存在平台导流以及合同对推广资源按刊例价赔偿的内容，可以判定原告确实为王昊提供大量推荐位资源。而原告平台推荐位的刊例价，显然是综合了带宽等成本并附加利润而确定的。当然，若完全认同原告的计算方式，违约金则远不止400万元，因此以对外刊例价来计算推广被告的资源价值在合理性上有所欠缺。综上，原告以推荐位资源为据证明其损失客观存在，是具有一定参考意义的，若再要求原告就损失的具体数值完成充分举证，显然加重了守约方的举证责任，有违公平原则。因此，在平台举证损失时，不能过于苛求平台举证具体金额，而应注意到网络平台公司的具体特点，考虑其举证能力和举证成本，适当减轻其举证责任。
　　再次，对违约金合理性的判断，应当立足行业健康发展。如前所述，直播平台为了提升流量，频繁挖角、层层加码地恶意竞争，使得主播的市场价值泡沫化，具体则体现在固定直播费用及违约金数额上。事实上，直播平台在催生市场泡沫的过程中，不断地推高了人力成本上的投入，显然并不利于平台的可持续发展。有鉴于本案合同发生于前述网络直播行业激烈竞争的大环境中，被告王昊在原告平台直播的半年期间固定费用为45万元、礼物道具分成收入约17万元，而对剩余未完成直播义务的半年，若按合同约定则应向原告赔偿违约金400万元，不难作出违约金数额亦存在一定泡沫的判断。因此，无论从建立稳定、有序、健康的网络直播行业业态，还是为直播平台营造一个良好的营商环境，亦或促使主播市场价值回归理性的角度，对于不合理的高额违约金，应适当予以调整。
　　综上，本院结合合同履行期间、被告王昊的收益情况及其过错程度，综合直播行业的特点、直播平台的投入、经纪公司的参与及主播个体的差异四个维度予以考虑，根据公平原则及违约金的惩罚性因素，并平衡各方利益，对于被告王昊“跳槽”这一不符合诚实信用原则的行为之违约金，酌情确定为200万元。至于原告根据合同约定而要求返还已付费用622,367.50元，其中涉及被告王昊未提供直播服务的半年期间对应的预付款9万元，因合同解除尚未履行的部分不再履行，故理应返还；而剩余费用的返还，原告依据的是合同约定的被告违约所应承担的多项责任中的一种方式，本院已对该种责任承担方式与违约金一并考虑，酌情确定了被告应当承担的违约责任，故对剩余费用的返还请求，不予支持。
　　据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第(二)项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定判决如下：
　　一、确认原告北京密境和风科技有限公司与被告上海香蕉计划电子游戏有限公司、被告王昊订立的《直播服务合同》于2018年2月26日解除；
　　二、被告上海香蕉计划电子游戏有限公司、被告王昊应于本判决生效之日起十日内共同返还原告北京密境和风科技有限公司预付款9万元；
　　三、被告上海香蕉计划电子游戏有限公司、被告王昊应于本判决生效之日起十日内共同给付原告北京密境和风科技有限公司违约金200万元。
　　负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费53,800元(原告北京密境和风科技有限公司已预缴)，由被告上海香蕉计划电子游戏有限公司、被告王昊共同负担23,520元，并于本判决生效之日起十日内履行；余款由原告北京密境和风科技有限公司负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员：陆维溪

书记员：吴  晶