北京瑞尔德嘉创业投资管理有限公司与上海斐讯数据通信技术有限公司、顾国平其他合同纠纷一审民事判决书

　　原告：北京瑞尔德嘉创业投资管理有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：李俊勇，该公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：张林，北京大成(杭州)律师事务所律师。
　　被告：顾国平，男，1977年5月17日出生，汉族，住上海市虹口区。
　　委托诉讼代理人：黄德海，上海理研律师事务所律师。
　　被告：上海斐讯数据通信技术有限公司，住所地上海市松江区。
　　法定代表人：李学敏，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：黄德海，上海理研律师事务所律师。
　　原告北京瑞尔德嘉创业投资管理有限公司(以下简称瑞尔德嘉公司)与被告顾国平、上海斐讯数据通信技术有限公司(以下简称斐讯公司)其他合同纠纷一案，本院于2018年1月15日立案后，依法适用普通程序，于2018年3月22日、8月8日、8月16日公开开庭进行了审理。诉讼中，原告瑞尔德嘉公司对被告顾国平和斐讯公司的共同委托诉讼代理人北京观韬中茂(上海)律师事务所律师刘潇江的代理资格提出异议，后顾国平与斐讯公司将委托诉讼代理人更换为上海理研律师事务所律师黄德海。被告顾国平和斐讯公司亦对原告瑞尔德嘉公司的委托诉讼代理人北京大成(杭州)律师事务所律师张林的代理资格提出异议，本院当庭驳回其异议。原告瑞尔德嘉公司的委托诉讼代理人张林、被告顾国平和被告斐讯公司的共同委托诉讼代理人黄德海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　瑞尔德嘉公司向本院提出诉讼请求：1.顾国平支付给瑞尔德嘉公司股份补偿款人民币30,450万元(以下币种同)，并以未付的股份补偿款为基数按同期银行贷款利率标准支付自起诉之日起至款项实际清偿之日期间的逾期付款利息；2.斐讯公司对上述应付款项承担连带清偿责任。
　　事实和理由：瑞尔德嘉公司原系广西慧金科技股份有限公司(公司系上海证券交易所上市公司，证券代码：600556，证券简称ST慧球，原广西慧球科技股份有限公司，再之前名称为广西北生药业股份有限公司，以下简称慧球科技或北生药业)的股东并具有一个董事席位。根据2014年8月12日《广西北生药业股份有限公司2014年半年度报告摘要》披露，截至报告日瑞尔德嘉公司持有慧球科技30,733,525股无限售流通股，占慧球科技7.785%的股份。
　　2014年7月，瑞尔德嘉公司与顾国平签订《备忘录》一份，约定北生药业拟非公开发行55,000万股股份，其中拟向瑞尔德嘉公司或其指定第三方非公开发行2,000万股，顾国平分别对“原股份”和“补偿股份”作出价格承诺。2014年9月2日，慧球科技召开2014年第二次临时股东大会，审议并表决通过了包括《关于<广西北生药业股份有限公司非公开发行股票预案>的提案》在内的各项议案，并授权董事会办理本次非公开发行股票相关事宜。预案及各项议案披露本次非公开发行完成后，顾国平将成为北生药业第一大股东及实际控制人。2014年11月3日瑞尔德嘉公司与顾国平、斐讯公司签订《协议书》一份，约定瑞尔德嘉公司拟通过大宗交易方式向顾国平或其指定第三方转让1,500万股股份，转让价格为大宗交易前一日收盘价的98%，并对55,000万股非公开发行成功与否的后续安排进行了约定。上述《备忘录》及《协议书》签订后，瑞尔德嘉公司积极、全面履行协议中约定的各项义务，包括2014年11月4日向顾国平指定的第三方中信证券股份有限公司(以下简称中信证券)出售其持有的慧球科技无限售流通股1,500万股，2014年11月11日在第七届董事会第三十七次会议协调并通过了董事何京云、张法荣的辞职，同意增补顾国平及其指定人士张凌兴二人当选为公司董事，并在2014年12月1日同意选举顾国平为慧球科技董事长，配合顾国平成为慧球科技的实际控制人等。上述事实，中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)﹝2017﹞47号《行政处罚决定书》亦有明确认定，“顾国平不晚于2014年12月29日成为慧球科技实际控制人”。基于瑞尔德嘉公司已全面实际履行合同约定义务，在非公开发行方案未被审核通过前，顾国平已经实现实际控制慧球科技的合同目的。
　　2016年9月27日，慧球科技发布《关于涉及重大诉讼的风险提示性公告》，称顾国平、斐讯公司以及慧球科技曾于2016年4月27日与上海躬盛网络科技有限公司(以下简称上海躬盛)签订了《股权转让备忘录》《经营权与股权转让协议书》，将顾国平持有的慧球公司的股权及经营权以7亿元的交易对价转让给上海躬盛。但对该重大资产运作行为，两被告从未告知瑞尔德嘉公司，亦未在其与上海躬盛签署相关协议里体现对瑞尔德嘉公司的股份补偿义务。顾国平违反协议约定，恶意签署系列股权转让协议，在资本运作过程中恶意规避协议约定的股份补偿义务。直至2017年5月20日慧球科技发布《关于收到中国证券监督管理委员会<行政处罚决定书>的公告》，瑞尔德嘉公司方从该公告中得知顾国平不晚于2016年7月18日已将公司的实际控制权转移至案外人。此外，中国证监会于2017年2月23日发布的处罚字﹝2017﹞16号《处罚及市场禁入事先告知书》，明确认定顾国平为证券市场禁入者，并宣布顾国平终身不得从事证券业务或者担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。这意味着顾国平已完全失去了成为慧球科技实际控制人并履约的可能，瑞尔德嘉公司诉讼之股份补偿也已完全失去了要求两被告继续履约的可能。瑞尔德嘉公司的合同目的因顾国平的违约行为根本无法实现。
　　由于无论非公开发行是否能被审核通过，瑞尔德嘉公司履行的合同义务均是一样的，且均已履行完毕。顾国平所获权利无法回转，即顾国平将继续持有股份、继续担任慧球科技董事长、继续享有实际控制权。因此，无论本次非公开发行是否获得通过，顾国平应承担的合同义务即给予瑞尔德嘉公司的补偿对价基本一致。鉴于《备忘录》已经明确约定了补偿股份差价的计算公式，《协议书》作为系列协议组成部分，对该股份补偿的计算基础依《备忘录》的约定计算公式，即“发行新股的价格为3.65元/股，顾国平承诺非公开发行完成1年后的20个交易日加权平均价不低于8元/股(一年股价承诺)，三年锁定期结束后的20个交易日加权平均价不低于10元/股(三年股价承诺)”。结合协议约定及顾国平擅自违约将持有的慧球科技的股权及经营权以7亿元的高溢价交易对价转让给上海躬盛的事实，从利益平衡的原则出发，顾国平应支付的股份补偿款应为(8元－3.65元)×(2,000万股＋5,000万股)=30,450万元。直至瑞尔德嘉公司起诉之日，顾国平仍未支付上述股份补偿款，其行为已构成违约，故顾国平应按同期银行贷款利率标准支付逾期付款利息。《协议书》第三条第4款明确约定，斐讯公司对于顾国平就协议相关约定事项的履行提供连带责任保证，故斐讯公司依法应当对上述顾国平的应付款项承担连带清偿责任。
　　被告顾国平辩称：1.本案案由错误，不应当为“上市公司收购纠纷”，基于同样的《协议书》，上海市高级人民法院(2017)沪民终289号案(以下简称289号案)案由确定为“股权转让纠纷”。2.瑞尔德嘉公司基于同样的非公开发行不成功的事实和协议，在已经得到289号案生效判决的情况下，再次提起本案诉讼，违背“一事不再理”原则。3.涉案《备忘录》及《协议书》应当被认定为无效，因为该两份协议违反了《中华人民共和国证券法》关于证券发行实行公开、公平、公正的原则和信息公开披露原则；原被告之间私下串通，未如实披露，损害了上市公司及投资人的利益；原告未如实告知两被告其仅为持股平台的身份，利用显名股东身份优势及信息不对称，隐瞒真实的债权人身份并与顾国平签订协议以私下牟利；斐讯公司为无效协议提供的担保也归于无效，斐讯公司无需承担担保责任。4.即使协议有效，顾国平与斐讯公司也不应承担补偿义务，理由是：首先，协议的背景是瑞尔德嘉公司急于变现、顾国平希望入主上市公司，无论受让对象是谁，瑞尔德嘉公司都会转让股权；第二，顾国平不应承担2,000万股股份补偿，《备忘录》正文第1条和第3条明确约定了2,000万股股份的补偿前提：于本次非公开发行新股时拟向原告或指定第三方非公开发行2,000万股股份，在非公开发行成功一年或三年后未达到承诺股价的，才发生顾国平按承诺股价受让2,000万股的义务，而非直接补偿义务。事实上非公开发行未能成功，因此不存在顾国平可以指定原告认购该2,000万股股份的约定，当然也不存在受让股份及承诺股价之补偿。非公开发行不成功时，原告的利益已经以10,700万元现金进行补偿，该10,700万元即是根据一年股价承诺与三年股价承诺的均价减去非公开发行时的认购价3.65元乘以2,000万股而计算得出的，不存在并行的还需要另行补偿2,000万股的问题；第三，顾国平无需承担5,000万股股份补偿。根据《协议书》第三条第2款约定，如果顾国平实际控制上市公司后再进行资本运作的，应保证瑞尔德嘉公司以届时确定的增发价格另行认购5,000万股股份，否则顾国平承担增发价与增发完成后市场价格差额的补偿义务。这是鉴于双方合作的后续可能进行的资本运作进行的约定，但若并未进行资本运作，并无股票增发，则无需进行该5,000万股股份补偿。且瑞尔德嘉公司对该补偿款的计算方式系将《备忘录》中关于2,000万股股份的计算方式强行加在《协议书》的5,000万股上，缺乏依据。5.顾国平不存在违约情形。顾国平、斐讯公司、慧球科技与案外人上海躬盛签订的《经营权与股权转让协议书》系合法行使权利，顾国平与瑞尔德嘉公司之间的协议并未约定顾国平不得将自身持有的股权转让给第三方，更没有约定顾国平如失去上市公司实际控制人身份就必须对瑞尔德嘉公司进行补偿。
　　被告斐讯公司辩称：同意顾国平的意见，且斐讯公司无需承担任何责任。由于斐讯公司并未参与《备忘录》的签订，因此对2,000万股股份补偿无需承担担保责任。又由于5,000万股股份的补偿请求不能成立，则斐讯公司对此亦无需承担担保责任。此外，斐讯公司签署《协议书》为顾国平承担担保责任并未经过股东会决议通过，因此担保无效。
　　原告瑞尔德嘉公司为证明其诉请主张，提交了如下证据：
　　证据1：《广西北生药业股份有限公司2014年半年度报告摘要》，证明原告持有北生药业30,733,515股无限售流通股，占北生药业7.785%股份。
　　证据2：《广西北生药业股份有限公司第七届董事会第三十一次会议决议公告(编号：临2014-031)》；证据3：《广西北生药业股份有限公司2014年第一次临时股东大会决议公告(编号：临2014-042)》，共同证明原告具有董事席位，董事钱俊系原告委派，原告享有董事的权利即有权在董事会讨论确定重组方和改选董事会等重大事宜行使同意或否决等表决权。
　　证据4：《广西北生药业股份有限公司关于重大资产重组停牌公告(编号：临2014-005)》；证据5：《广西北生药业股份有限公司关于终止筹划重大资产重组事项的公告(编号：临2014-027)》；证据6：《广西北生药业股份有限公司关于筹划非公开发行股票事项并继续停牌的公告(编号：临2014-028)》，共同证明原告参与确定顾国平为慧球科技重组方的过程事实。
　　证据7：《备忘录》；证据8：《协议书》，共同证明原告与两被告签订相关协议，明确了各方权利义务，且明确约定在非公开发行未审核通过时被告顾国平的各项补偿义务的事实。
　　证据9：《广西北生药业股份有限公司关于与具体发行对象签署附条件生效的非公开发行股票认购协议的公告(编号：临2014-037)》，证明顾国平及其他战略投资者与北生药业签署协议，拟以现金方式参与本次非公开发行。
　　证据10：《广西北生药业股份有限公司非公开发行股票预案》，证明北生药业拟筹划通过向顾国平及其他战略投资者非公开发行股票方式募集资金以发展智慧城市为主的经营业务，以期加强公司持续经营能力并寻求战略转型。
　　证据11：《广西北生药业股份有限公司关于2014年非公开发行将导致实际控制人变更及股东权益变动的提示性公告(编号：临2014-038)》，证明本次非公开发行完成后，顾国平将成为北生药业第一大股东及实际控制人。
　　证据12：广西北生药业股份有限公司2014年第二次临时股东大会会议资料；证据13：《广西北生药业股份有限公司2014年第二次临时股东大会决议公告(编号：临2014-055)》，共同证明北生药业将《关于<北生药业股份有限公司非公开发行股票预案>的议案》在内的各项议案提交股东大会表决，并获通过。
　　证据14：《广西北生药业股份有限公司简式权益变动报告书(编号：临2014-064)》；证据15：《广西北生药业股份有限公司关于股东权益变动的提示性公告(编号：临2014-063)》，共同证明2014年11月4日大宗交易完成前，原告持有北生药业无限售流通股数量为2,300万股，11月4日，原告根据协议约定将1,500万股北生药业股票转让给顾国平，交易完成后顾国平通过上海和熙投资管理有限公司-和熙成长型2号基金(以下简称和熙2号基金)与中信证券签署的收益互换交易协议间接控制了北生药业1,500万股股份，占公司总股本的3.7995%。
　　证据16：手机短信记录、车静任职证明及大宗交易完成单据，证明斐讯公司董事会秘书苏忠在2014年11月4日通过短信指令原告经办人车静将北生药业1,500万股股份转让给斐讯公司实际控制人顾国平，车静根据苏忠提供的大宗交易席位和约定密码办理了大宗交易手续，证券交易完成单据证明原告已履行了《协议书》约定的1,500万股股份的转让。
　　证据17：广西慧金科技股份有限公司(600556)股票K线图，证明2014年11月4日原告将1,500万股慧球科技股票转让给顾国平后，股票涨幅巨大，顾国平取得巨额收益。
　　证据18：《广西北生药业股份有限公司第七届董事会第三十七次会议决议公告(编号：临2014-065)》；证据19：《广西北生药业股份有限公司第七届董事会第三十九次会议决议公告(编号：临2014-075)》；证据20：《广西北生药业股份有限公司第七届董事会第四十一次会议决议公告(编号：临2014-079)》；证据21：《广西北生药业股份有限公司2014年第四次临时股东大会决议公告的更正公告(编号：临2014-092)》，共同证明原告依照《协议书》的约定履行了协调董事辞职、增补顾国平指定的董事、同意选举顾国平为董事长以及股东会董事会换届及提请召开股东会的相关义务，顾国平提名的顾国平、王忠华、郑敏、张凌兴当选为第八届董事，顾国平实际掌控了北生药业董事会。
　　证据22：《证明》，证明原告和许广跃共同将北生药业实际控制权共同转让给顾国平的事实。
　　证据23：《广西北生药业股份有限公司关于完成工商变更登记的公告(编号：临2014-097)》，证明顾国平担任了董事长，系公司实际控制人，主营业务发生变更。
　　证据24：《广西北生药业股份有限公司关于变更证券简称的公告(编号：临2015-001)》，证明北生药业更名为慧球科技。
　　证据25：《广西北生药业股份有限公司关于非公开发行股票申请未获得中国证券监督管理委员会发行审核委员会审核通过的公告(编号：临2015-057)》，证明本次非公开发行未获中国证监会审核通过。
　　证据26：《广西慧球科技股份有限公司关于股东权益变动暨公司控股股东、实际控制人变更的提示性公告(编号：临2016-008)》，证明顾国平系慧球科技实际控制人，在其实际控制期间发布的公告中已自认了和熙2号基金为其一致行动人，其通过该基金购买的原告1,500万股股份构成了其被认定为实际控制人的组成部分。
　　证据27：《广西慧球科技股份有限公司重大资产重组继续停牌公告(编号：临2016-054)》，证明2016年5月4日，顾国平作为斐讯公司和慧球科技的实际控制人，调整了慧球科技重大资产重组方案。上海市松江区国有资产管理委员会出具《关于支持推进上海斐讯数据通讯技术有限公司与广西慧球科技股份有限公司重大资产重组事宜的情况说明》，支持顾国平和斐讯公司进行重组。
　　证据28：《广西慧球科技股份有限公司关于终止重大资产重组的公告(编号：临2016-079)》，证明2016年7月4日，慧球科技发布公告，终止其与顾国平和斐讯公司之间的重大重组方案，另在第五条“股票复牌安排”中再次确认了和熙2号基金系实际控制人顾国平持有的劣后收益权的资产管理计划。
　　证据29：《广西慧球科技股份有限公司重大事项停牌公告(编号：临2016-020)》，证明顾国平于2016年1月19日通知慧球科技，拟将其控制的斐讯公司部分资产与公司进行重组，预计上述资产金额在1亿元以上。
　　证据30：《广西慧球科技股份有限公司关于涉及重大诉讼的风险提示性公告(编号：临2016-132)》，证明顾国平在推进慧球科技与斐讯公司及斐讯公司全体股东进行重大资产重组时，私下于2016年4月27日与案外人上海躬盛签订了《股权转让备忘录》及《经营权及股权转让协议书》等文件，以7亿元对价将慧球科技6.66%的股权转让给上海躬盛。顾国平根本违反了其与原告签订的《协议书》的约定，其违约行为使其已完全失去了成为慧球科技的实际控制人并履约的可能，原告诉讼之股份补偿也已完全失去了要求两被告继续履约的可能，原告的合同目的根本无法实现。
　　证据31：2016年9月7日《关于广西慧球科技股份有限公司实际控制人认定的声明公告》，证明顾国平在该声明中已自认其已辞去慧球科技董事长、董事及经理等一切职务，不再是慧球科技的实际控制人。
　　证据32：《广西慧球科技股份有限公司关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会行政处罚及市场禁入事先告知书的公告(编号：临2017-024)》，证明顾国平成为证券市场禁入者，终身不得从事证券业务或者担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务，顾国平已完全失去了成为慧球科技实际控制人并履约的可能。违法事实认定部分证明了原告已按《协议书》约定实际履行了1,500万股股份转让等义务。
　　证据33：《广西慧球科技股份有限公司关于收到中国证券监督管理委员会<行政处罚决定书>的公告(编号：临2017-048)》，证明中国证监会在有当事人及相关人员询问笔录、公司公告、股东大会、董事会、监事会材料、情况说明、电子数据证据等相关证据证明的情况下，认定了下述事实：1.原告以大宗交易的方式将1,500万股股份转让给中信证券，顾国平通过其担任实际控制人的和熙2号基金与中信证券签署收益互换协议控制该1,500万股，据此，原告已按约履行了将1,500万股转让给“顾国平指定的第三方”的义务。2.顾国平最迟不超过2014年12月29日成为北生药业实际控制人。3.顾国平不晚于2016年7月18日已将公司的实际控制权转移至案外人，使原告的股份补偿在客观上已实现不能，应当承担违约责任。
　　证据34：催款函及邮寄单，证明原告向顾国平、斐讯公司曾主张支付现金部分补偿款未果。
　　证据35：《中国证监会市场禁入决定书(顾国平)(﹝2017﹞16号)》，证明顾国平已被正式认定为证券市场禁入者，终身不得从事证券业务或者担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务，顾国平已完全失去了成为慧球科技实际控制人并履约的可能。
　　证据36：《中国证券监督管理委员会行政复议决定书(顾国平)(﹝2017﹞129号)》，证明顾国平就编号：临2017-048的行政处罚决定书申请复议，复议结果为维持。
　　证据37：《上海斐讯数据通信技术有限公司企业信用信息公示报告》，证明《备忘录》及《协议书》签订时，斐讯公司的法定代表人为顾国平，于2016年7月12日变更为顾云锋。
　　针对原告提交的证据，被告顾国平、斐讯公司共同质证如下：
　　对证据1真实性无异议，证明目的不予认可，北生药业重整时，其他债权人以债转股形式通过股份变现来实现，因此瑞尔德嘉公司只是显名股东，不是真实的债权人，其利用信息不对称及显名股东身份，与顾国平签订协议，通过股东会、董事会途径为自身谋取利益。
　　对证据2、证据3真实性无异议，斐讯公司认为结合本案系争协议，存在董事以及原告与顾国平合谋签订协议，损害上市公司利益，因为原告并未对外披露签订《协议书》的事实，对于更换董事也未对外公告。
　　对证据4、证据5、证据6真实性无异议，但认为不能证明原告参与重组的事实，若原告知道并参与，则证明其委托的董事违反了相关保密义务，泄露了重组相关的内幕信息。
　　对证据7的真实性无法确认，对证据8真实性无异议。对证据7、证据8的合法性不予认可，该证据内容未向上市公司和投资人披露，损害公司和投资人利益，《备忘录》和《协议书》无效。
　　对证据9真实性无异议，但认为公告第二页序号6张志祥现金认购5,000万股以及序号9深圳市睿弘创业投资合伙企业(有限合伙)(以下简称睿弘合伙)认购2,000万股，无法证明与《协议书》及《备忘录》上的内容相对应，也无法证明睿弘合伙是原告指定的，睿弘合伙不是真正的战略投资者。
　　对证据10的质证意见同证据9。
　　对证据11、证据12、证据13的真实性和证明目的没有异议。
　　对证据14真实性无异议，对证明目的不予认可，认为该证据不能反映出原告将1,500万股股份转让给顾国平，亦未对外进行披露，且从该证据第五页备注提到，将北生药业所持的2,800万股股份转让给瑞尔德嘉公司并强制变现，因此原告是作为持股平台而不是股东，原告并未如实告知。
　　对证据15真实性无异议，对证明目的不予认可，该证据第二页提到交易完成后顾国平间接控制1,500万股股份，该股票是中信证券直接与和熙2号基金收益互换而受让的，不能证明顾国平间接持有该股份。
　　对证据16真实性、关联性、合法性及证明目的均不予认可。
　　对证据17真实性无异议，对证明目的不予认可，该1,500万股股份的所有权人不是顾国平，是中信证券自行卖出的。
　　对证据18、证据19、证据20、证据21的质证意见同证据7、证据8、证据9。
　　对证据22的真实性不予认可。
　　对证据23的真实性无异议，但不能证明顾国平成为实际控制人。
　　对证据24、证据25的真实性、关联性、合法性均予以认可。但认为由于非公开发行未获得中国证监会通过，因此不存在本案所谓的补偿义务。
　　对证据26真实性无异议，对证明目的不予认可，在该证据第二条第2点，认定顾国平与和熙2号基金是一致行动人，但不能证明顾国平持有该1,500万股股份，后来该1,500万股股份也是由中信证券出售并获利。
　　对证据27真实性无异议，关联性不予认可。这是董事私下利益的相关情况，且未对外公告，与本案无关。
　　对证据28真实性无异议，但该证据第五条，顾国平在和熙2号基金中也是劣后投资人，没有管理权利，和熙2号基金并非顾国平指定。
　　对证据29真实性无异议，关联性不予认可。
　　对证据30真实性无异议，对证明目的不予认可，斐讯公司认为即使协议有效，但双方在签订协议时对非公开发行成功与否做了约定，本案中讨论的是在发行不成功的情况下被告是否需要承担补偿义务，由于股份是中信证券受让并对外转让，因此顾国平不存在违约事实。
　　对证据31的真实性、关联性、合法性均予以认可。
　　对证据32真实性无异议，中国证监会也认为应当披露《协议书》，若不对外披露，就是控制董事会，损害上市公司利益。
　　对证据33真实性无异议，对证明目的不予认可，质证意见同证据26。
　　对证据34真实性无异议。
　　对证据35真实性无异议，但认为顾国平不存在失去履约可能性的问题，因为协议对发行成功与否均做出了约定，对于不成功的后果，顾国平已经在另案予以了1.07亿元现金补偿。
　　对证据36、证据37真实性无异议。
　　2018年12月5日，原告瑞尔德嘉公司向本院提交补充证据如下：补充证据1：《广西慧金科技股份有限公司关于控股股东及实际控制人拟发生变更的提示性公告(编号：临2018-038)》；补充证据2：《广西慧金科技股份有限公司吸收合并北京天下秀科技股份有限公司暨关联交易预案摘要》，共同证明慧球科技再次发生借壳上市、重组等资本运作，再次证明《协议书》所约定的由瑞尔德嘉公司另行认购5,000万股股份的条件已经成就，鉴于顾国平已经无法履行这一约定，则顾国平应当承担该部分股份增发价与增发完成后市场价差额部分的补偿义务。
　　针对瑞尔德嘉公司提交的补充证据，顾国平和斐讯公司共同认为补充证据均已超过举证期限，但为配合法院查明相关事实发表意见如下：对补充证据1的真实性不予认可，因为落款日期2019年12月3日还未到来。对补充证据2的关联性不予认可，第三方对上市公司进行股权交易以及吸收合并方案与本案无关，这些交易也并非由顾国平或其通过第三方运作完成，不满足《协议书》约定的条件，顾国平无需进行任何补偿。
　　被告顾国平、斐讯公司为证明其抗辩主张，提交了以下证据：
　　证据1：《中国证监会行政处罚决定书(上海和熙投资管理有限公司、康伟)(﹝2018﹞4号)》，证明上海和熙投资管理有限公司(以下简称和熙投资)与中信证券签订的收益互换协议的具体内容，已经中国证监会查明；和熙投资、中信证券、顾国平构成一致行动人，已经中国证监会认定；收益互换协议与证券交易行为无关，这是相互独立、没有关联的两种证券投资行为；中信证券受让原告1,500万股慧球科技股票的行为与顾国平无关，不属于原告向顾国平转让股份的行为；前案判决(289号案)认定事实有误。
　　证据2：中国证监会“慧球科技”异常交易案卷宗摘录(第11卷)，证明瑞尔德嘉公司持股慧球科技的原因是慧球科技破产重整，广西壮族自治区北海市中级人民法院(以下简称北海中院)将债权人的债权通过债转股的方式转为股份，并委托瑞尔德嘉公司作为持股平台，抛售要经过北海中院同意，抛售所得归债权人所有，瑞尔德嘉公司表面是慧球科技第二大股东，其实只是显名股东；瑞尔德嘉公司向中信证券转让股份的原因是急于资金周转，即使不卖给中信证券，也要在二级市场卖出；瑞尔德嘉公司卖出股份的收益均归北海中院转移支付给债权人，瑞尔德嘉公司对顾国平隐瞒了其只是持股平台的事实，以显名股东身份，以出卖上市公司利益为诱饵，与顾国平串谋，借机向顾国平索取了定向增发5,000万股股份的名额，并就增发成功与否约定了补偿条款，谋取非法利益。
　　证据3：中国证监会“慧球科技”异常交易案卷宗摘录(第31卷)，证明2014年11月4日原告以9.5元/股的价格转让1,500万股股份的对象是中信证券；2014年11月12日中信证券将该笔股份作为交存担保品，向中国证券金融股份有限公司申请转融通；2015年1月23日，中信证券以13元/股价格转让给和熙2号基金，3.5元/股差额也即40%收益归中信证券；结合中国证监会行政处罚决定书﹝2018﹞4号查明的收益互换的事实以及认定和熙投资、中信证券、顾国平三者构成一致行动人的结论，说明原告向中信证券转让1,500万股股份的行为与顾国平无关，不属于《协议书》第三条约定的履行内容。
　　证据4：北京市第一中级人民法院行政判决书(2017)京01行初1372号，该判决并未认定顾国平直接或间接持有股份的事实，而是认定其能控制第二大股东中信证券，关于控制的认定应当是关于表决权的控制而不是股权的控制。
　　证据5：再审申请书及(2018)最高法民申2564号受理通知书送达回证，证明最高法院对顾国平、斐讯公司的再审申请予以了受理。
　　证据6：(2017)沪民终289号民事判决书，证明基于相同的事实和依据，原告已经要求被告支付了补偿款，法院已经予以支持，本案违反一事不再理原则。
　　针对被告提交的证据，原告瑞尔德嘉公司质证如下：
　　对证据1真实性无异议，对合法性、关联性不予认可。原告已经将1,500万股股份转让给顾国平指定的第三方，至于具体操作方式属于顾国平自身商业安排，原告已经履行了合同义务。和熙2号基金成立的目的就是为了配合顾国平取得实际控制权，至于以何种形式完全是顾国平自身商业安排，不能对抗中信证券就是顾国平指定第三方的事实。
　　对证据2真实性和证明目的不予认可，1.北海中院指定瑞尔德嘉公司强制平仓变现的28,011,200股股票系2014年8月18日划至瑞尔德嘉公司名下，且瑞尔德嘉公司在2014年9月3日和9月4日分三次将该28,011,200股股票变现处置完毕，之后瑞尔德嘉公司仍持有23,330,643股，包括本案中2014年11月4日通过大宗交易转让给顾国平指定第三方中信证券的1,500万股；2.关于急于变现问题，当时卖出的28,011,200股是北海中院委托售出的，与瑞尔德嘉公司自身持有的股票以及1,500万股均没有关联。
　　对证据3的真实性、关联性、合法性均不予认可，理由同上。
　　对证据4证明目的不予认可。该判决书提到，中信证券根据和熙2号基金下达的交易指令向瑞尔德嘉公司买入的1,500万股，与原告提交的证据33可以相互对应，可见原告已经履行了该义务，并得到中国证监会确认。
　　对证据5、证据6、证据7的真实性予以认可，其他质证意见同上。仅能证明该案处于再审申请阶段，并不能说明前案判决错误。现金补偿与股份补偿共同构成了《协议书》的对价。
　　对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及相关事实，本院在事实查明部分进行认定。
　　根据当事人提交的证据、庭审笔录以及中国证监会公告文件、国家企业信用信息公示系统等公开信息，本院审理查明事实如下：
　　斐讯公司成立于2008年11月19日，注册资本45,955.88万元，顾国平出资8,939.8万元，为斐讯公司占比29%的大股东、董事、监事及实际控制人，本案《备忘录》《协议书》签订时直至2016年7月12日之前，顾国平为斐讯公司的法定代表人。
　　2014年7月，顾国平与瑞尔德嘉公司签订《备忘录》称：鉴于北生药业拟向中国证监会申请向顾国平及各认购方非公开发行约55,000万股人民币普通股(以下简称“本次发行”，本次发行的约55,000万股人民币普通股股票以下简称“本次发行新股”)，经初步测算，北生药业于2014年3月31日停牌，北生药业股票前20个交易日加权平均价为4.05元/股(“20日均价”)，本次发行新股价格将为3.65元/股(“20日均价”的九折)，于本备忘录签署日，瑞尔德嘉公司持有北生药业30,733,515股股份(以下简称“原股份”)。双方达成备忘录如下：1、在签署20日均价及股价承诺的前提下，于北生药业本次发行新股时拟向瑞尔德嘉公司或其指定第三方(该第三方应取得顾国平认可，下同)非公开发行股份合计2,000万股股份(以下简称“补偿股份”)……2、顾国平向瑞尔德嘉公司原股份作出承诺，……3、顾国平向瑞尔德嘉公司补偿股份作出承诺，确保补偿股份于非公开发行完成1年后的20个交易日加权平均价不低于8元/股(“一年股价承诺”)、确保补偿股份于三年锁定期结束后的20个交易日加权平均价不低于10元/股(“三年股价承诺”)，如届时股价低于一年股价承诺及三年股价承诺，瑞尔德嘉公司有权要求顾国平在非公开发行完成1年后20个交易日之后的30日内或于三年锁定期结束后的20个交易日之后的30日内受让瑞尔德嘉公司持有北生药业的该部分补偿股份，转让价格分别为一年股价承诺之价格和三年股价承诺之价格，顾国平应当按照前述约定受让瑞尔德嘉公司持有北生药业的2,000万股补偿股份。在上述20个交易日后，瑞尔德嘉公司可自主决定进行任何形式的转让及交易，与顾国平无关。除前述第2条、第3条股价承诺外，顾国平对其他股份不做任何股价承诺、亦不协助任何其他资金筹措。
　　根据《广西北生药业2014年半年度报告摘要》披露，截至2014年8月12日，瑞尔德嘉公司持有慧球科技30,733,525股无限售流通股，占慧球科技7.785%的股份。
　　根据2014年8月19日《广西北生药业股份有限公司详实权益变动报告书》公开披露，根据北海中院(2010)北执一查字第28-20号《执行裁定书》，在执行北海市威豪房地产开发公司与广西北生集团有限责任公司(以下简称北生集团)土地使用权转让合同纠纷案的民事判决过程中，由于北生集团持有的北生药业28,011,200股股票被多家法院轮候查封，因此一直执行困难，而瑞尔德嘉公司作为北生集团的债权人之一和本次执行担保人，北海中院2014年8月12日作出裁定，解除北生集团持有的公司28,011,200股无限售流通股股票的质押登记及冻结，并将北生集团所持北生药业28,011,200股无限售流通股股票扣划至指定人瑞尔德嘉公司，予以强制平仓变现，执行所得价款扣划至北海中院暂存账户。据此，瑞尔德嘉公司持有的上市公司股份增加。为确保交易安全及其他债权人利益之目的，北海中院冻结了瑞尔德嘉公司持有的北生药业2,300万股股票及4,000万元现金。截至2014年7月31日，瑞尔德嘉公司持有北生药业30,733,515股无限售流通股股票，占公司总股本比例为7.7847%。瑞尔德嘉公司于2014年8月7日至8日期间，通过二级市场竞价交易方式累计减持7,452,872股，于2015年8月11日，通过二级市场竞价交易方式累计增持50万股。本次司法扣划前，瑞尔德嘉公司持有北生药业23,330,643股无限售流通股股票，占公司总股本的比例为5.9095%。瑞尔德嘉公司本次通过司法扣划方式增持北生药业股份合计28,011,200股，占公司总股本比例为7.0951%。权益变动完成后，瑞尔德嘉公司持有北生药业51,341,843股，占北生药业总股本比例为13.0047%。
　　2014年9月3日，瑞尔德嘉公司通过上海证券交易所大宗交易系统减持北生药业1,300万股股份，减持均价8.16元/股；2014年9月4日，瑞尔德嘉公司通过上海证券交易所大宗交易系统减持北生药业700万股股份，减持均价8.42元/股；2014年9月4日，瑞尔德嘉公司通过上海证券交易所公开竞价系统减持北生药业8,341,843股股份，减持均价8.85元/股。本次减持前，瑞尔德嘉公司持有北生药业51,341,843股份，占公司股本总额的13.0047%；本次减持后，瑞尔德嘉公司持有北生药业2,300万股股份，占公司股本总额的5.8258%。
　　2014年11月3日，瑞尔德嘉公司(甲方)、顾国平(乙方)、斐讯公司(丙方)签订《协议书》一份，约定：为了确保北生药业未来的持续经营和发展以及公司本次非公开发行的顺利过会，乙方拟通过自己或其指定第三方(以下简称“受让方”)以大宗交易的方式受让甲方所持公司1,500万股股份(约占公司总股本的3.8%，以下简称“标的股份”)，转让方拟通过大宗交易的方式将其所持有的标的股份转让给受让方。……其中第三条“后续安排”：1、若公司本次非公开发行顺利过会，乙方将于本次非公开发行批准后2个月内按本次非公开发行批准后之公司股票二十日均价与原转让价格之差额给予甲方价格补偿。2、鉴于乙方届时将保持公司实际控制人之地位，若公司最终未能完成本次非公开发行，则乙方将继续持有标的股份，乙方将以现金方式补偿甲方共计人民币10,700万元，其中4,700万元于公司本次非公开发行被证监会否决后30日内向甲方支付，3,000万元于公司本次非公开发行被证监会否决之后6个月内向甲方支付。最后3,000万元于公司本次非公开发行被证监会否决后18个月内向甲方支付。付款完成后，甲方应确保所委派上市公司的董事辞去董事职务。乙方实际控制标的公司后无论其自己或通过第三方对上市公司进行包括但不限于借壳上市、并购、重组、定增等任何方式资本运作，都将保障甲方以届时公司所确定的增发价格另行认购5,000万股股份，否则，乙方承担该部分股份增发价与增发完成后市场价差额部分的补偿义务。……4、上海斐讯数据通信技术有限公司为乙方就本协议相关约定事项的履行提供连带责任保证。……第五条“其他”：1、若本协议之约定与各方就相关事项达成或签署任何的协议、备忘录或承诺不一致，不一致部分以本协议之约定为准，其余部分原备忘录或承诺继续有效。
　　关于斐讯公司为顾国平提供担保这一事实，顾国平与斐讯公司均确认未经斐讯公司股东会决议。
　　2014年11月4日，瑞尔德嘉公司通过上海证券交易所大宗交易系统向中信证券出售其持有的北生药业无限售流通股1,500万股，交易价格9.5元/股，交易金额为14,250万元。次日，北生药业发布《广西北生药业股份有限公司关于公司股东权益变动的提示性公告》，载明上述股权转让的情况，明确瑞尔德嘉公司2014年11月4日大宗交易的受让方为中信证券，中信证券与和熙2号基金签署了收益互换协议，该基金的实际控制人为顾国平，顾国平为北生药业非公开发行股票交易完成后的实际控制人；交易完成后，顾国平通过该基金与中信证券签署的收益互换协议间接控制上市公司1,500万股股份，占公司股本总额的3.7995%。
　　2014年11月11日，北生药业发布《广西北生药业股份有限公司第七届董事会第三十七次会议决议公告》，载明：董事会收到董事何京云、张法荣的书面辞职报告，为完善公司治理结构，决定增补顾国平、张凌兴为公司董事，任期与公司第七届董事会任期一致。
　　2014年12月1日，北生药业召开第七届董事会第三十九次会议，选举顾国平为董事长，根据公司章程，公司法定代表人由何京云变更为顾国平。同年12月12日，北生药业召开第七届董事会第四十一次会议，审议通过了《关于董事会换届选举的议案》，提名顾国平、张凌兴、王忠华、郑敏、李占国、花炳灿、刘士林为董事候选人。4名非独立董事候选人以及2名股东代表监事候选人均来自顾国平实际控制的斐讯公司。同年12月29日，北生药业召开第四次临时股东大会,选举上述人员为公司董事；选举顾建华、顾云锋等三人为公司监事；同日，北生药业召开第八届董事会第一次会议，选举顾国平连任董事长职务。
　　根据中国证监会处罚字﹝2017﹞16号《行政处罚及市场禁入事先告知书》所述，顾国平不晚于2014年12月29日成为慧球科技实际控制人。
　　2015年1月7日，北生药业发布《广西慧球科技股份有限公司关于变更证券简称的公告》，载明经公司第七届董事会第四十一次会议和2014年第四次临时股东大会审议通过，公司名称由“广西北生药业股份有限公司”变更为“广西慧球科技股份有限公司”，并于2014年12月30日完成工商变更登记。公司证券简称自2015年1月12日起由“北生药业”变更为“慧球科技”。
　　2015年8月29日，慧球科技在发布的《广西慧球科技股份有限公司关于非公开发行股票申请未获得中国证券监督管理委员会发行审核委员会审核通过的公告》中载明，2015年8月28日中国证券监督管理委员会发行审核委员会对慧球科技非公开发行股票的申请进行了审核，根据审核结果，公司本次非公开发行股票的申请未获得审核通过。
　　2016年1月9日，慧球科技发布《广西慧球科技股份有限公司关于股东权益变动暨公司控股股东、实际控制人变更的提示性公告》，载明：截止目前，顾国平及其一致行动人和熙2号基金等合计持有公司股份34,716,875股，占公司总股本的8.79%；本次权益变动完成后，根据《公司法》《上市公司收购管理办法》及《上海证券交易所股票上市规则》等相关法律法规对控股股东、实际控制人的定义，公司经研究讨论，认为根据慧球科技目前股东情况以及治理情况，顾国平先生为公司控股股东、实际控制人。
　　根据中国证监会处罚字﹝2017﹞49号《行政处罚决定书》所述，鲜言不晚于2016年7月18日成为慧球科技实际控制人。
　　2017年2月24日，慧球科技发布《广西慧球科技股份有限公司关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会行政处罚及市场禁入事先告知书的公告》，全文转载了《中国证监会市场禁入决定书(顾国平)(处罚字﹝2017﹞16号)》《中国证监会行政处罚及市场禁入事先告知书(处罚字﹝2017﹞17号)》及《中国证监会行政处罚及市场禁入事先告知书(处罚字﹝2017﹞18号)》，中国证监会认定顾国平为证券市场禁入者，终身不得从事证券业务或者担任上市公司董事、监事、高级管理人员职务。
　　2017年5月12日《中国证监会行政处罚决定书﹝2017﹞50号》认定，2016年4月，顾国平与上海躬盛签订《经营权和股权转让协议书》《表决权委托书》《借款协议》《股权转让备忘录》等约定：顾国平同意将慧球科技经营权、所拥有慧球科技股份及附属权益转让给上海躬盛指定的受让主体，转让对价为7亿元。顾国平已移交慧球科技的印鉴、证照、财务资料等公司材料。后上海躬盛以顾国平、斐讯公司及慧球科技为被告向本院起诉，该案正在审理中。
　　针对非公开发行55,000万股股份失败后的现金补偿，瑞尔德嘉公司以顾国平和斐讯公司为被告向上海市第二中级人民法院提起诉讼，请求顾国平承担10,700万元现金补偿且斐讯公司承担连带责任，案号为(2017)沪02民初5号，一审判决支持了瑞尔德嘉公司的诉讼请求。2017年11月23日，本院289号案作出终审判决，驳回上诉，维持原判。
　　本院认为，在分析评判本案实体问题的争议焦点之前，本院先就被告提出的本案案由问题和瑞尔德嘉公司是否重复起诉问题予以阐述。一、关于案由。上市公司收购纠纷是指购买者在购买上市公司股份以获得其控制权的过程中与被收购者之间发生的纠纷，本案系争《备忘录》与《协议书》签订的背景是顾国平欲取得慧球科技的控制权而向瑞尔德嘉公司等收购股份，但双方在本案中争议的实质在于顾国平在取得控制权后要另行对上市公司进行资本运作，在成功与否两种情况下，顾国平该对瑞尔德嘉公司承担何种相应的义务。本案争议发生时，顾国平已经在获得慧球科技的控制权后又丧失了控制权，因此该争议归属于合同纠纷更为妥当。由于《备忘录》与《协议书》的约定内容不符合《中华人民共和国合同法》具文规定的有名合同，因此本院认为本案案由应确定为其他合同纠纷。二、关于瑞尔德嘉公司是否重复起诉。本院289号案中，瑞尔德嘉公司起诉的依据为《协议书》第三条第2点前段，本案中瑞尔德嘉公司起诉的依据为《备忘录》以及《协议书》第三条第2点后段，并非重复起诉，因此瑞尔德嘉公司有权提起本案诉讼，不构成“一事不再理”，本院应予审理。
　　根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点包括以下几点：一、《备忘录》与《协议书》的效力如何？二、根据《备忘录》与《协议书》的约定，瑞尔德嘉公司是否有权请求顾国平支付2,000万股股份补偿款以及5,000万股股份补偿款？三、斐讯公司是否应当承担担保责任以及担保责任的范围如何？本院分别认定如下：
　　一、关于《备忘录》与《协议书》的效力
　　本院认为，首先，根据已经查明的事实，瑞尔德嘉公司并非仅仅是显名股东或者持股平台，除去北海中院委托瑞尔德嘉公司代持的28,011,200股股份之外，其本身即拥有慧球科技大量股份，《备忘录》的“鉴于”条款也确认了“于本备忘录签署日，瑞尔德嘉公司持有北生药业30,733,515股股份”，瑞尔德嘉公司系慧球科技大股东，是将自持股份中的1,500万股转让给中信证券；其次，证券发行的确应当公开、公平、公正，但本案涉及的发行方式本身为非公开发行，在《广西北生药业股份有限公司非公开发行股票预案》中已经对发行对象作了明确，且上报中国证监会审核，并不存在私下串通损害上市公司及投资人利益的问题；第三，顾国平出于掌握上市公司控制权的目的与瑞尔德嘉公司签订系争《备忘录》与《协议书》，作为证券市场投资经验丰富的人员，顾国平显然应当知道相关约定内容的真实含义，且其并无证据证明受到了瑞尔德嘉公司的欺诈或者胁迫，而斐讯公司为顾国平提供的担保虽然未经股东会决议，但在《协议书》上加盖斐讯公司公章的事实并无异议，其协议主体地位应予认定；第四，顾国平的委托代理人对《备忘录》的真实性提出异议，却未提供证据证明，因此本院对其主张不予认可；本院289号案生效判决已经认定了《协议书》的有效性，因此本院在本案中对《协议书》的效力应予确认。综上，《备忘录》和《协议书》系各方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，《备忘录》和《协议书》合法有效。
　　二、关于瑞尔德嘉公司补偿股份差价款的主张能否成立
　　1.关于2,000万股补偿股份的差价款。虽然《备忘录》正文第1条约定，在前述20日均价及股价承诺的前提下，于北生药业本次发行新股时拟向瑞尔德嘉公司或其指定第三方(应取得顾国平认可)非公开发行股份合计2,000万股股份，但《备忘录》并未涉及若非公开发行不成功或者未向瑞尔德嘉公司发行2,000万股补偿股份的后果。且纵观整个《备忘录》，无论是“鉴于”部分的发行价格，还是正文部分第2条、第3条关于“原股份”及“补偿股份”的补偿承诺，均是针对慧球科技拟非公开发行55,000万股股票获中国证监会通过且发行成功的情形。对比而言，《协议书》第三条则专门规定了“后续安排”，其中第1点是关于非公开发行顺利过会的价格补偿约定，第2点即是对“若公司最终未能完成本次非公开发行”的后果进行安排。根据本案和289号案查明的事实，中国证监会于2015年8月28日否决了该次非公开发行，且之后亦未发生其他事实促使非公开发行成功，显然属于最终未能完成本次非公开发行的情形，因此应当适用《协议书》而非《备忘录》。《协议书》第三条第2点前段明确约定了非公开发行失败时的补偿条款，即“乙方将以现金方式补偿甲方共计人民币10,700万元”。现瑞尔德嘉公司在另案诉请非公开发行失败的补偿款10,700万元已获支持的同时，又要求获得非公开发行成功条件下的补偿股份差价赔偿，与双方在上述两份文件中的约定不符，缺乏依据，本院不予支持。
　　2.关于5,000万股补偿股份的差价款。瑞尔德嘉公司认为，由于顾国平已经被列为证券市场终身禁入者，则其完全丧失了对上市公司进行任何资本运作的可能性，瑞尔德嘉公司无法另行获得5,000万股股份，因此顾国平应当支付“该部分股份增发价与增发完成后市场价差额部分的补偿义务”。对此本院认为，第一，关于5,000万股补偿股份约定于《协议书》第三条第2点后段，与第三条第1点前段同属于非公开发行不成功情形下的后续安排，根据已经查明的事实，非公开发行并未成功，因此可以适用本条约定。第二，从“乙方控制标的公司后无论其自己或通过第三方对上市公司进行包括但不限于借壳上市、并购、重组、定增等任何方式资本运作，都将保证甲方以届时公司所确定的增发价另行认购5,000万股股份，……”的约定可以看出，另行认购5,000万股股份的前提是顾国平要对上市公司进行资本运作，资本运作的方式不限于借壳上市、并购、重组、定增等。本案中，顾国平控制慧球科技后，非但没能成功进行任何资本运作，甚至已经丧失了对慧球科技的控制权，由于协议履行过程中存在争议，上海躬盛以顾国平、斐讯公司、慧球科技为被告提起了另案诉讼并正在审理中，从现有证据来看，顾国平并未获得所谓的7亿元巨额收益，瑞尔德嘉公司认为顾国平将自身及其一致行动人的股份转卖给上海躬盛的行为就是进行了资本运作的观点，本院难以认同。因此，瑞尔德嘉公司另行认购5,000万股的条件并未成就，其无权要求该部分的股份补偿款。第三，从文义来看，“保证甲方以届时公司所确定的增发价另行认购5,000万股股份”，可见在《协议书》签订当时，双方预期新的资本运作方式大概率为定增，且该次定增属于《备忘录》所称55,000万股定增之外的新一次定增。事实上，55,000万股定增已经被中国证监会否决，之后也没有出现其他任何定增方案，则“届时公司所确定的增发价”无从确定。在此期间，慧球科技的股价在3元至36.98元的大范围区间内浮动，在无法确定“届时”增发价时，若以2014年3月31日停牌前20个交易日加权平均价的九折进行确定，并不合理。关于“否则，乙方承担该部分股份增发价与增发完成后市场价差额部分的补偿义务”的理解，也涉及到“增发价”与“增发完成后的市场价”，同上述理由，该两个价格亦无法确定。第四，从资本市场的一般规律来看，并非所有的资本运作方式都能成功，尤其是“定增”这一方式必然涉及中国证监会的审批程序，不确定性极大。对顾国平与瑞尔德嘉公司双方而言，虽然对55,000万股定增成功抱有期待，但也对定增失败进行了约定，即《协议书》第三条第2点；反观针对“另行认购5,000万股”的这次定增，一方面未如同55,000万股定增一般有完整的经股东大会讨论通过的详细定增方案并向中国证监会申报，另一方面也不同于55,000万股定增直接约定非公开发行失败的现金补偿后果。对瑞尔德嘉公司来说，顾国平实际控制慧球科技之后的该次定增或者其他资本运作方式显然不能认定为其可以取得的预期利益，在期待落空时，亦未超出其订立《协议书》时的预期。第五，顾国平在《备忘录》正文第2条对瑞尔德嘉公司的30,733,515股“原股份”一年股价承诺为8元，《备忘录》正文第3条是对瑞尔德嘉公司的“补偿股份”做出承诺，一年股价承诺为8元，三年股价承诺为10元，该“补偿股份”是指《备忘录》提及的新增55,000万股股份中需向瑞尔德嘉公司或其指定的第三方非公开发行2,000万股，而不是《协议书》第三条第2点后段所涉的“另行认购5,000万股股份”，因此瑞尔德嘉公司据此请求就《协议书》所涉的5,000万股适用《备忘录》对2,000万股的价格承诺，缺乏依据，本院不予支持。至于慧球科技目前已经开始进行的新一轮资本运作，距离顾国平丧失对慧球科技的控制权已经两年有余，与顾国平无关，亦与瑞尔德嘉公司无关。
　　三、关于斐讯公司的担保责任
　　本院认为，综上认定，对瑞尔德嘉公司主张顾国平承担3.045亿元的补偿责任的诉请不予支持，因此对涉及斐讯公司担保责任的诉请亦不予支持。
　　综上所述，瑞尔德嘉公司的诉讼请求均不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百二十四条、第一百二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十三条第一款第五项规定，判决如下：
　　驳回原告北京瑞尔德嘉创业投资管理有限公司的全部诉讼请求。
　　案件受理费人民币1,564,300元，财产保全费人民币5,000元，合计人民币1,569,300元，均由原告北京瑞尔德嘉创业投资管理有限公司负担。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。

审判员：傅伟芬

书记员：俞  巍