北京高速传媒广告有限公司与北京恒美广告有限公司广告合同纠纷一审民事判决书

　　原告：北京高速传媒广告有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：陈黎丽，该公司执行董事。
　　委托诉讼代理人：刘浩鑫，北京市大嘉律师事务所律师。
　　被告：北京恒美广告有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：道格拉斯·皮尔斯，该公司董事长。
　　委托诉讼代理人：张佳申，北京市同创律师事务所。
　　委托诉讼代理人：崔国辉，北京市同创律师事务所。
　　原告北京高速传媒广告有限公司与被告北京恒美广告有限公司广告合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法先适用简易程序后适用普通程序，于2019年3月4日、2019年4月19日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人刘浩鑫、被告委托诉讼代理人张佳申、崔国辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告北京高速传媒广告有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告广告费480万元；2.被告支付原告逾期付款违约金(以480万元为基数，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率，计算至实际清偿之日止)；3.诉讼费由被告承担。审理中原告变更诉请为：1.被告支付原告广告费480万元；2.被告支付原告逾期付款违约金(以480万元为基数，自2017年7月30日起至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率的150%的标准计算)；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2017年3月7日订立了编号SGSXXXXXXX的广告排期合同，合同约定由原告为被告在中央人民广播电台-音乐之声代理广告宣传业务，广告产品为：雷诺。广告投放时间为2017年3月13日-2017年4月30日。双方约定的总广告费用为480万元。合同订立后，原告按合同约定完成全部广告投放工作，但被告至今未支付全部广告费用，原告经多次催讨未果，故诉至本院。
　　原告为证明其主张，提供证据如下：1.《2017年度广告投放协议》，证明被告有按约支付广告款的义务，原告提供广告播放，具体内容要看广告播放订单；2.广告订单2份，证明雷诺的广告订单金额为480万元；3.关于雪铁龙订单排期调整的电子邮件往来以及微信聊天记录截屏，证明原告与被告就雪铁龙订单排期部分调整达成一致；4.原告工商登记材料，证明原告法定代表人变更日期为2017年7月20日。
　　被告辩称，不同意原告诉请。理由如下：1.原告请求的广告款应扣除相应的费用。一是双方签订了2017年度广告协议，协议约定每项具体的广告发布应签订订单，协议期间双方共签订了3份订单，总金额共计1,662万元，其中东风标致900万元，雪铁龙282万元，雷诺480万元，2017年8月被告与原告法定代表人陈黎丽达成一致意见，确定东风标致、雪铁龙及雷诺三份广告订单向被告返点广告总金额的7%，计116.34万元。二是原告广告投放过程中，雪铁龙和标致广告存在漏播情况，根据2017年度协议的约定，漏播按照漏一补二赔偿，根据协议第9.2条，如发生漏错播，被告认为没有必要继续发布广告的，被告有权拒绝支付未正常发布广告相应的广告费，本案中被告认为原告错漏播的违约责任应按该条执行，在原告主张的广告款中予以扣除，东风标致在2017年9月-12月错漏播74,739.54元，经确认已向被告支付补偿款149,479.09元，但仍存在漏播，原告未支付补偿金，分别是：东风标致2017年1月-8月漏播金额122,950.82元，雪铁龙漏播218,071.35元，故原告需补偿被告680,680.77元。此外，被告为监测原告投放广告而委托第三方机构，为此支付检测费用21,200元。综上，现原告主张结算雷诺广告费，需扣除三份订单中广告总金额的返点、漏一补二的赔偿、监测费用，原、被告互负债务抵消后，被告尚欠原告款项2,934,719.23元，被告同意结算。2.被告不同意支付逾期付款违约金，因为按照合同第3.1条约定，对于有异议的广告费，被告有权暂缓支付，待双方达成一致后再支付，因双方对广告款没有达成一致意见，被告有权暂缓付款。此外，根据合同第3.2条约定，原告须在被告每次付款日的十五日前，提供相应合法有效的增值税专用发票，该发票系原告要求被告付款必须提供的文件之一，原告没有提供相应发票，故被告有权不按前款约定付款并不承担逾期付款的违约责任。3.按照合同第3.6条约定，如原告存在违约责任，被告有权拒绝或迟延付款而无需承担任何责任，故被告不同意支付逾期付款违约金。
　　被告为证明其主张，提供证据如下：1.2017年度广告投放协议，证明被告为原告进行2017年1月1日至12月31日的广告投放，原告法定代表人、执行董事陈黎丽作为原告授权代表，在协议上签字，且协议第4.1条、第4.2条以及第9.2条约定了关于原告漏错播的违约责任；2.东风标致广告订单；3.东风雪铁龙广告订单；4.东风雷诺广告订单，证据2-4共同证明原、被告共同签署三份广告订单，分别约定了广告期限以及金额；5.北京市海诚公证处公证书，证明2017年1月3日，原告法定代表人陈黎丽与被告往来电子邮件确认，东风标志广告费由原告给予被告7%返点，返点在年度尾款中扣除或另行支付，即双方在2017年1月就东风标致7%返点达成一致；6.上海市东方公证处公证书，证明原、被告双方于2017年8月18日、8月21日、8月22日通过电子邮件就东风标致、东风雪铁龙和东风雷诺三个广告订单返点7%达成了一致；原告公司曹轩、韩凯于2018年3月15日、6月19日确认东风标致广告存在错漏播情况，同意在账款中扣除149479.08元，该金额为2017年9月至12月期间的错漏播补偿；7.电台广告监播报告，证明被告委托第三方对原告发布的广告进行监播，证实东风标致、雪铁龙广告由错漏播情况；8.《RadioBuy快速监播服务合同》；9.北京增值税专用发票；10.第三方北京电广聪信息技术有限公司《说明》，证据7-10共同证明被告委托第三方北京电广聪信息技术有限公司对原告发布的东风标致、雪铁龙及雷诺广告进行监播；11.原告《关于“东标”项目漏播情况的说明》，证明原告承认东风标致广告存在漏播，该漏播赔偿已在东风标致尾款中抵扣，但被告认为该漏播期间为2017年9月至12月，东风标致广告在2017年1月至8月以及东风雪铁龙广告漏播原告还未给予赔偿；12.原告工商登记基本信息，证明陈黎丽为原告法定代表人、执行董事，其作出的确认具有法律效力；13.原告工商登记截屏，证明陈黎丽在2017年3月27日成为原告股东，其可以代表原告与被告签约和履约。
　　经庭审质证，被告对于原告证据的质证意见如下：对于原告证据1，真实性予以认可，证明目的不认可，被告未支付款项是有合同依据的，应当扣除错漏播的赔偿款、返点和检测费用；对于原告证据2，真实性予以认可，证明目的不认可，质证意见同证据1，三个订单的合同款应统一支付和结算，统一受协议约束；对于原告证据3，真实性不予认可，雪铁龙排期没有调整，框架协议约定广告的发布应当以订单为准，原告所谓的多播未经双方达成一致，被告对此也不知情，在性质上应划归为错播；对于原告证据4，真实性认可，证明目的不予认可，被告始终是与陈黎丽沟通，被告有理由相信陈黎丽就是原告的授权代表，因为所有订单上的联系人都是陈黎丽，框架协议上签字的也是陈黎丽，且原告变更法定代表人为陈黎丽后，陈黎丽再次确认了三份订单7%的返点。
　　原告对于被告证据的质证意见如下：对于被告证据1，真实性无异议，证明目的不予认可，被告对雷诺订单项下应付广告费没有异议，因此按照合同约定，雷诺订单项下480万元广告费应在2017年7月29日前支付，但被告逾期支付应承担逾期付款违约金；如被告对东风标致、雪铁龙有异议，可暂不支付直到双方对金额达成一致后支付，事实上被告也是如此，在双方对东风标致漏播结算达成一致后，被告才支付尾款；开发票是合同附随义务，不能成为被告不付款的抗辩理由；对于被告证据2，真实性予以认可，证明目的不认可，此前被告认为东风标致存在漏播故没有全额支付东风标致广告款，后双方对漏播进行了结算，并对漏播部分进行相应抵扣后，支付了剩余广告尾款，证明被告已经认可了东风标致漏播结算，双方对此再无争议；对于被告证据3，真实性予以认可，关联性不予认可，被告提供的订单不是双方确认执行的订单，后经原、被告书面协商一致后，修改了订单排期，原告按照修订后的排期发布，不存在漏播；对于被告证据4，真实性予以认可；对于被告证据5，真实性、合法性不予认可，公证的电子邮件不是原始邮件，公证所用电脑是被告员工所带，不具有合法性；对于被告证据6，真实性、合法性不予认可，公证书出某人与经办人不一致，违反法律规定，其他质证意见同证据5；对于被告证据7，证明目的不予认可，该报告是被告故意向监播公司提供错误的广告订单作为参考对照；对于被告证据8，真实性无法判断，关联性不予认可，即便该证据真实，也不能证明原告需要承担监播费用，且监播时间与金额与涉案订单无法对应；对于被告证据9，真实性予以认可，关联性不予认可，质证意见同证据8；对于被告证据10，真实性不予认可，监播公司与被告有利害关系，其他质证意见同证据8；对于被告证据11，真实性认可，证明目的不认可，质证意见同被告证据2；对于被告证据12，真实认可，证明目的不认可，2017年7月20日前，陈黎丽无权代表公司签订合同；2017年7月20日后，假设电子邮件内容真实，被告也不能仅凭陈黎丽的确认邮件证明双方达成返点的补充协议，因被告在邮件中要求必须以盖章的合同书形式订立合同，故“返点”合同没有订立，且协议约定未尽事宜需要双方订立书面补充协议，故“返点”合同不成立，即便双方订立了返点协议，但因违反法律规定而无效；对于被告证据13，真实性无法核实，与本案无关联性，陈黎丽的身份与本案无关，本案的关键是是否签订了返点协议，即便签订了返点协议，按照反不正当竞争法第七条也是无效的。
　　本院根据经审查确认的证据及当事人陈述，认定事实如下：
　　2017年8月4日，原告(乙方)与被告上海分公司(甲方)就被告上海分公司于2017年度内通过原告在原告具有独家广告经营权的全国电台进行广告投放事宜签订《2017年度广告投放协议》(以下简称协议)，其中第一条约定“协议期间：自2017年1月1日至2017年12月31日止”；第三条约定“付款方式：1.乙方应在每笔广告订单项下甲方广告发布结束后的30个工作日内，向甲方开出收费通知单，甲方在该笔订单项下的甲方广告全部发布结束后90天内，如对于该款项无异议，则将该笔广告订单项下应付广告费支付给乙方。上述广告费金额为含税金额(包含增值税)，除上述广告费外，甲方无须再向乙方支付其他任何费用。双方另有约定的除外。对于有异议的广告费，甲方有权暂缓支付，待甲乙双方就应付金额达成一致后再行支付。2.乙方须在每次甲方付款日的15天前向甲方提供税务部门认可的相应合法有效的正规增值税专用发票(发票内容：广告发布费)，该发票系乙方要求付款前必须提供的付款支持文件之一。如乙方不能执行，甲方有权不按前款约定付款，且不承担由此造成的逾期付款的任何责任。……6.乙方在此确认，甲方对乙方的上述付款均系基于乙方按约履行乙方在本协议项下的全部义务的前提下而支付，故若乙方有任何违约行为存在，甲方有权拒绝或迟延付款而无须承担任何责任”；第四条约定“发布事项：……2.具体发布内容及要求以甲方盖章确认的广告订单为准，若发布形式、规格、时间、位置、内容或次数等与约定不符的，则按漏播处理。如有任何更改应在发布日的五个工作日前书面通知甲方，并根据甲方书面确认的更改方案执行……4.如甲方需要更改或撤销任何已预定的广告发布的，须在广告正式发布日的一个工作日前以书面形式通知乙方，否则甲方应对乙方因甲方更改或撤销该广告发布而遭受的直接损失承担赔偿责任……”；第九条约定“违约责任：……2.除非双方就错漏补偿原则另有约定，否则如部分或全部广告未能按相应广告订单约定的发布形式、规格、时间、位置、内容或次数等进行发布(即若出现任何错播或漏播的)，甲方有权要求乙方以不低于原约定的条件，按照‘错一补二、漏一补二’的错漏补偿原则给予补偿，上述补偿广告的发布形式、规格、时间、位置、内容和次数等须经甲方实现书面同意。但若乙方未在甲方指定期限内采取补偿措施，或者甲方认为没有必要继续发布广告的，甲方有权拒绝支付未正常发布的广告相应的广告费(如已支付，则有权要求乙方退回相应广告费)，除此以外，乙方还应向甲方支付违约金，违约金金额相当于未正常发布的广告相应的广告费”；第十三条约定“其他条款：1.本协议为年度框架协议，本协议有效期内，甲方和甲方的委托人(甲方的委托人，即指北京恒美广告有限公司……)与乙方签订的相应广告订单均系本协议的分协议，受本协议约束，其未尽事宜均应按照本协议之规定予以执行。……5.本协议适用于本协议有效期间甲方及甲方的委托人与乙方签订的所有订单。本协议内容与其发生冲突时，以本协议的约定为准，本协议没有约定的，按广告订单约定执行……”。
　　协议签订后，原告与被告分别就东风标致、东风雪铁龙、东风雷诺的广告发布事宜签订订单，具体情况如下：(1)就东风标致广告发布相关事宜签订订单12份，总净价为900万元，媒体为中央人民广播电台音乐之声，播出年月为2017年1月1日至2017年12月31日。(2)就东风雪铁龙广告发布相关事宜签订订单6份，总净价为2,819,999.99元，媒体为中央人民广播电台音乐之声，播出年月为2017年1月1日至2017年6月30日。(3)就雷诺广告发布相关事宜签订订单2份，总净价为480万元，媒体为中央人民广播电台音乐之声，播出年月为2017年3月6日至2017年4月30日。
　　在协议有效期内，原告与被告就东风雪铁龙广告发布事宜进行过三次调整协商，分别是：(1)2017年1月4日，案外人陈黎丽作为原告经办人(通过公司工作邮箱chenll@higrowing.com)向被告发送电子邮件，要求被告确认关于东风雪铁龙1月耽误的广告补播方案，具体为：1月2日-1月6日耽误的硬广安排在1月9日-1月13日；1月1日-1月9日耽误的新闻赞助部分安排在1月23日至1月31日；2017年1月6日，被告通过微信确认上述方案。(2)2017年1月17日，中央人民广播电台音乐之声工作人员通过电子邮件告知原告(收件人为李亚男，同时抄送陈黎丽)因春节期间特殊节目，1月27日-2月2日东风雪铁龙广告需要调整至2月13日-19日播出，要求原告确认调整方案；同日，陈黎丽将上述邮件转发给被告，要求被告确认；2017年1月18日，被告通过电子邮件向陈黎丽确认上述调整方案。(3)2017年6月14日，原告向被告发送电子邮件，要求被告确认关于东风雪铁龙6月21日硬广和新闻赞助可否调整到6月22日；2017年6月15日，被告通过电子邮件向原告确认上述方案；以上邮件均抄送陈黎丽。
　　原告与被告就东风标致广告发布事宜亦进行过沟通，具体情况如下：(1)2018年6月19日，原告通过电子邮件向被告确认东风标致漏播金额为74,739.54元，根据合同约定被告可在对原告的账款中扣除149,479.08元，要求被告尽快支付剩余款项。(2)2018年6月26日，原告出某《关于“东标”项目漏播情况的说明》，载明，“‘东标’项目中出现的漏播情况，我司及时根据监播广告进行了统计，……因此，漏播部分对应的金额为22*3397.25=74739.54。根据合同约定的‘漏一补二’的原则，贵司可在我司的账款中扣除74739.54*2=149479.08元)。”(3)2018年6月28日，被告发送给原告的电子邮件中载明，“……第2条关于漏播金额的意见，我司接收，并将在东标90万尾款中直接抵扣，即此次开票实付金额为：900000-149479.08=750520.92元……”
　　另查明，2017年8月21日，被告上海分公司与案外人北京电广聪信息技术有限公司(以下简称电广聪公司)签订《RadioBuy快速监播服务合同》，约定被告委托电广聪公司对指定媒体进行监播服务，合同周期为2017年9月1日至2018年8月31日，监播服务费为40万元。后电广聪开具了相应的增值税专用发票。电广聪公司就中央人民广播电台音乐之声关于东风雪铁龙广告播放情况出某了2017年1月、2月、6月《电台广告监播报告》；关于东风标致广告播放情况出某了2017年1月至3月、5月、6月、7月、9月至10月、11月、12月《电台广告监播报告》，载明相关广告存在多播、漏播等情况。
　　2019年2月13日，案外人电广聪公司出某《说明》，载明“……2017年1月1日-2017年8月31日期间，我司为北京恒美广告有限公司上海分公司提供了中央广播电台音乐之声监播广告服务，监播广告包括：东风标致、东风雪铁龙及东风雷诺。2017年9月，我司与北京恒美广告有限公司上海分公司签订《RadioBuy快速监播服务合同》，合同中报告数据量(累计不少于1000个频率监播报告及赠送150个频率监播报告)包括了2017年1月至2018年8月期间监播数量”。
　　再查明，2017年1月3日，被告向陈黎丽发送电子邮件，载明，“黎丽，如沟通确认此次东标年度合作可以给予单品7%返点，在结清广告款后以现金形式(XXXXXXX元*7%=630000元)返还我司”。同日，陈黎丽向原告回复电子邮件，载明，“单一客户返还7%确认无问题，返还方式可以在年度尾款中抵扣或另行支付，还请尽快走该客户下单正规合同流程，谢谢！”
　　2017年8月18日，被告通过电子邮件向陈黎丽发送《2017年度Radio广告投放补充协议1-高速》，要求被告查收该附件协议，并对返点比例和条款进行确认。协议中载明，该补充协议系就框架协议中未尽事项而达成的协议，折扣比例为根据被告上海分公司的委托人在框架协议有效期内执行的实际广告投放总额的7%给予折扣。
　　2017年8月21日，陈黎丽通过电子邮件告知被告，协议收到，返点无误，但对返点对应的期间延长至2018年3月31日存在异议，并询问被告是否是针对原告跟omd签的所有客户。后被告回复陈黎丽，“……目前东标/东雪/雷诺三个客户是年单合作，考虑到综合因素，目前协议中我们写协商了7%……”。
　　2017年8月22日，陈黎丽回复电子邮件，确认合同无问题。
　　同时查明，陈黎丽自2017年3月27日至2018年4月20日期间系原告股东，并自2017年7月20日至今担任原告法定代表人。
　　庭审中，原告、被告均确认被告已全额支付了东风雪铁龙广告费用282万元；同时确认被告已支付了扣除了补偿款149,479.08元之后的东风标致广告费用合计8,850,790.92元。且原告未就雷诺订单项下款项开具相应的发票。
　　本院认为，原、被告之间签订的《2017年度广告投放协议》以及东风标致广告订单、东风雪铁龙广告订单、雷诺广告订单系双方真实意思表示，依法成立且有效，双方均应恪守诚实信用原则按约履行合同义务。因该协议约定，本协议适用于2017年1月1日至2017年12月31日期间原告与被告签订的所有订单，因此该协议为框架协议，双方在协议有效期内签订的东风标致、东风雪铁龙、东风雷诺的广告订单同受该协议约束，本院在本案中一并处理。
　　对于陈黎丽作出的意思表示是否对原告具有约束力，原告认为陈黎丽系于2017年7月20日起才作为原告的法定代表人，故在此之前其无权代表原告公司。本院认为，虽陈黎丽系于2017年7月20日变更为原告法定代表人，但在2017年7月20日前，其一直是作为原告经办人与被告进行订单履行等相关事宜的沟通协商，被告也并未对此提出过异议，因此本院确认陈黎丽作出的意思表示对原告具有约束力。
　　对于东风雷诺订单，因双方对于合同履行无争议(暂不考虑返点问题)，故本院确认被告应支付原告东风雷诺订单项下的广告费480万元。
　　对于东风标致订单，被告辩称，因原告存在漏播情况，双方根据协议约定曾达成一致意见，即在被告对原告的账款中扣除149,479.08元，但该笔补偿是针对2017年9月至12月的漏播情况，而原告在2017年1月至8月亦存在漏播情况，且原告还未给予补偿。本院认为，双方就东风标致广告漏播事宜于2018年进行过沟通，但在双方电子邮件往来以及原告出某的《关于“东标”项目漏播情况的说明》中均未提及原告给予的149,479.08元的补偿是针对2017年9月至12月的漏播情况，且被告在双方达成一致意见后就扣减上述补偿后的广告费已全额支付给原告，应视为双方就东风标致广告漏播事宜再无争议，故对于被告上述抗辩，因缺乏证据证明，本院不予支持。
　　对于东风雪铁龙订单，被告辩称，原告存在漏播情况，尚未给予赔偿。本院认为，根据双方电子邮件和微信往来，可以看出双方就雪铁龙广告发布事宜进行过调整协商，并达成一致意见，同时结合案外人出某的相关《电台广告监播报告》，其所载明的漏播与多播情况大部分与上述双方在电子邮件中调整的内容相对应。此外，被告亦已全额支付东风雪铁龙广告订单项下的款项，且未提出任何异议，应视为双方就东风雪铁龙广告播放事宜再无争议，故对于被告上述抗辩，本院不予支持。
　　对于返点，本院认为双方虽未签订书面合同，但双方已在2017年8月18日至2017年8月22日的电子邮件中就东风标致、东风雪铁龙以及东风雷诺订单项下广告费给予7%的返点达成一致意思表示，因此双方应受该意思表示约束。
　　综上，被告应支付原告东风雷诺订单项下广告费480万元，原告应支付被告涉案全部广告订单的7%的返点合计1,163,400元，原、被告互负债务抵消后，原告应支付被告款项3,636,600元。
　　对于原告主张的逾期付款违约金，因协议第3.2条约定，如原告不开具发票则被告无需承担逾期付款违约责任，本案中原告未按约开具雷诺订单项下广告费的发票，按约无权要求被告承担逾期付款的违约责任。故对于原告主张的逾期付款违约金，本院不予支持。
　　综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下：
　　一、被告北京恒美广告有限公司应于本判生效之日起十日内支付原告北京高速传媒广告有限公司款项3,636,600元；
　　二、驳回原告北京高速传媒广告有限公司的其他诉讼请求。
　　被告北京恒美广告有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本案案件受理费46,861.60元、保全费5,000元(原告北京高速传媒广告有限公司均已预缴)，由被告北京恒美广告有限公司承担40,904元，由原告北京高速传媒广告有限公司承担10,957.60元，于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员：沈知芳

书记员：郭大梁