华阳包装股份有限公司与潘国民建设施工合同纠纷一案二审民事判决书

上诉人（原审被告）华阳包装股份有限公司。
法定代表人谬存瑞，董事长。
委托代理人屈乐文，律师。
被上诉人（原审原告）潘国民，男，50岁。
委托代理人马忠贵，黑龙江雪原律师事务所律师。
委托代理人于奔，黑龙江雪原律师事务所律师。

上诉人华阳包装股份有限公司因与被上诉人潘国民建设施工合同纠纷一案，不服虎林市人民法院（2015）虎民初字第633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华阳包装股份有限公司的委托代理人屈乐文，被上诉人潘国民的委托代理人马忠贵、于奔到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
被告华阳包装股份有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审。理由是，一、原审判决上诉人给付前期工程款753604元，认定事实和法律均有错误。1、原审对前期工程质量不合格不予确认属认定事实错误。2014年双方签订的《协议书》明确约定被上诉人维修，被上诉人也自认进行了维修，应当证明工程质量不合格。2、《协议书》应当作为解决前期工程纠纷的依据，原审法院没有据此处理纠纷属适用法律错误。前期工程不是未经竣工验收，而是验收不合格，《协议书》是双方当事人真实意思表示，原审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，适用法律错误。3、被上诉人未全面履行《协议书》约定的维修义务，上诉人有权依照先履行抗辩权的规定拒付工程款。4、原审判决确定未支付的前期工程款为753，604元错误。一审中没有出示的《前工程未完成及质量不合格清单》中列明未完成及不合格项目估价为50万元；上诉人向原审法院提交的给付潘国民明细证明，前期给付工程款总计9，518998元，被上诉人虽否认该金额但未提交证据反驳，原审法院也未组织双方逐项核对，认定事实错误。二、原审判决给付零星工程款26429.82元、二期厂房一工程款457387.72元、厂房二工程款152531.73元、现场未使用已加工完材料工程款267053.64元，认定事实和适用法律错误。零星工程属前期工程，包含在前期工程款中，原审判决给付属重复计算。2、被上诉人无施工资质承包工程，施工承包合同无效。被上诉人未提交相关资料，工程无法验收并经初步验收不合格，无权要求给付工程款。上诉人的付款明细可证明，上诉人已给付被上诉人二期工程款555729元。在没有证据证实二期工程质量验收合格的情况下，原审判决给付二期工程款错误。三、原审判决给付未进场材料款138450元，认定事实和适用法律错误。上诉人与被上诉人方签订的是施工合同，在被上诉人未向上诉人交付材料并经验收合格的情况下，被上诉人无权主张材料工程款；被上诉人与鸡西市南方彩钢板有限公司之间是加工承揽合同关系，根据合同相对性原则，上诉人无权向该公司主张权利。发票非合同标的物，而是记帐凭证，原审以发票入帐并抵扣税款为由，判决给付材料款是错误的。四、原审判决上诉人承担工程款利息，认定事实和适用法律错误。给付工程款错误则不应给付利息，即使承担利息，起算时间应为质保期结束后为准。
潘国民辩称，原审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院依法维持原审判决。
潘国民向一审法院起诉请求：一、判令被告给付拖欠的承包费753604元及零星工程款26429.82元，合计780033.82元。二、未完成工程人工费和已进场材料费903402.91元。三、给付设计图纸费27000元。四、赔偿利息损失275383.33元。五、鉴定费18550元由被告承担。合计2174420.10元。
一审法院认定事实：2012年6月30日，原、被告签订工程施工合同，被告将虎林市工业园区办公楼、4栋厂房、锅炉房及其附属设施的建设工程承包给原告施工，合同主要内容为：……一、工程地址：虎林工业园区。二、结构形式：钢架、EPS彩钢复合屋面及墙面。三、承包方式：承包方包工包料。四、工程内容：1、施工范围：按施工图纸要求施工，独立载体桩基础，100mm混凝土地面，圈梁400mm×400mm，2000mm×1700mm制安，自动保温大门制安，规格4000×4500mm；五、使用材料、材质、规格：屋面彩板外0.5、内0.4mm（含漆膜厚度）。屋面96型，彩板厚度0.36mm（含漆膜厚度）100mm，容量10kg/m。钢结构主刚为H型钢，擅条为C型钢。六、厂房室内外暖气由乙方承担包括地沟。暖气片采用M-132型暖气片。七、厂房屋面板彩板甲方要求是宝钢生产的，自来水由锅炉房引到各车间由乙方负责，厂房外散水和护坡由乙方负责。厂房外加两道蓝装饰边，一米砖墙蓝色油漆。八、地面刷一层聚乙烯醇，对厂房钢材增加刷两遍白油漆。九、厂房内设4个消防箱，连接在暖气管路上。十、甲方负责厂内的通水、通电、通路等具备施工条件，费用由甲方承担。双方确定价格为596元/㎡，不包括税金（6%）。十一、工程款支付方式：合同签订后，首期工程款在土建开工之日，甲方付给乙方工程款20%，在钢构进厂时甲方给付乙方工程款30%。在以后施工过程中甲方按工程进度陆续拨发工程款，在全部安装结束后，留5%的质保金，余款付清。质保金在12个月内无质量问题，第13个月付清质保金。十二、工期在甲方拨付工程款之日起计算，工期为三个月。十三、保修期限及内容：保修一年即从竣工交付使用起一年内，乙方施工质量问题，免费维修。非乙方原因，乙方负责维修，收取成本费。……十五、由于发包方资金不能及时到位或其他原因影响施工的（包括不可抗力），工期将顺延。承包方原因影响施工的，工期将不顺延。
通过本院在房产部门查档获知：四栋钢构厂房建成面积分别为：2195.42平方米（房产档案记载2012年建成）、1785.96平方米（房产档案记载2012年建成）、1，354.72平方米（房产档案记载2012年建成）、1728平方米（房产档案记载2013年建成）；锅炉房建成面积为251.86平方米（房产档案记载2013年建成）；办公楼建成面积为2704.72平方米（房产档案记载2012年建成）；警卫室建成面积为48平方米（房产档案记载2013年建成）。原告表示竣工时间为2012年年末，被告表示上述工程实际交付时间为2013年10月。原、被告于2014年10月27日签订协议，主要内容为：甲乙双方就华阳工地前期990万工程维修工作达成一致（附工程清单一份）：1、双方对清单所列各项工作均认可，对应产生的费用双方认可；2、乙方负责完成各项维修工作，甲方负责及时给付费用；3、乙方在维修时，按质、保量，按合同完成维修工作；4、某一项维修工程乙方无法完成，甲方有权请第三方完成，或请第三方认定费用，所需费用由乙方承担；5、甲方指定专人配合乙方维修工程，便于维修工作能够顺利进行，完成每一项工作后，甲方配合人在现场验收合格后签字；6、甲方要在乙方每完成一项维修工作后，及时拨付费用，便于乙方更好的完成维修工作；7、如甲方在乙方维修后，不能及时给付对应费用，乙方有权中止剩余维修工程（本协议同时中止）；8、虎林市经济开发区管委会，作为证人监管该协议执行。工程清单内容为：办公室造价403万、四栋厂房412万、墙板14万、围墙21万、锅炉房14万、路面40万、广场18万、排水7万、三个基础9万、厂房卫生间5万、三个基础大门洞3万、四车间吊车3万、锅炉煤场10万、东侧铁围栏3万、木工维修及其他6万、警卫室10万、工程增减后4万、锅炉房、沐浴房、厂房消防栓、车库地坪、厂房护坡、围墙角铁漆、基础砌砖等8万，合计990万元。协议签订后，原告维修部分工程，被告未付费用，原告未再继续维修。
2013年8月27日原、被告又签订两栋钢构厂房施工承包合同，主要内容为：一、乙方承包责任、包工包料：1、打桩400×4米；钢筋8Φ12。2、地梁：400×500；钢筋4Φ16\4Φ12（西林钢材）。3、砖砌：窗台以下，370×1200，内外墙抹灰，内钢构抹防火漆。4、暖气安装：一体暖气片；钢管（国际标准）。5、门：保温电动翻板门。6、窗：二波同以上车间窗，中材。7、地面为金刚沙地面（100厚）。8、钢构厂房按图纸施工，外围护聚氨酯（5厚）（材料为国际），钢板厚度0.5，沈阳多往，钢板上海宝钢产，上板0.5海兰色，下板0.4白色。9、暖气沟和聚氨酯管材排水沟消防栓。二、甲方提供乙方两套图纸，负责工程定位及标高、尺寸等技术问题。水电路三通，按时支付工程款按时竣工。三、承包单价建筑面积每平方米590元（含税价）。四、付款方式：开工预付总造价工程收10%，钢构材料到现场付总造价20%，框架完成付工程总造价30%，工程完成付总造价20%，剩余20%质保金一年内付清，验收合格一年内付清。五、质量要求：乙方施工人员必须按图纸在甲方要求下进行施工，达到国家规范要求，质量标准合格。六、开工日期：8月8日，竣工日期：10月25日。……八、按时完工，每超时一天罚款1，000元。合同签订后，原告购进原材料，其中2013年9月16日原告在哈尔滨市长城金属板材加工配送工厂购买2栋厂房钢材共计支出276，900元，每栋厂房钢材支出138，450元，一栋钢材已经用于厂房建设，另一栋钢材已在鸡西市南方彩钢板有限公司加工完毕，因未付加工费与保管费未能提走，但被告已将该钢材费票据入帐并抵扣税款。因被告未按合同约定支付工程款，原告未能继续施工。
经原告申请，双方当事人选择，本院依职权委托鸡西市恒通工程管理服务有限公司对潘国民承建的被告建筑工程造价进行鉴定，鉴定意见为：潘国民建筑工程造价鉴定为903402.91元，其中1、厂房一工程造价457387.72元；2、厂房二工程造价：152531.73元；3、零星工程造价：26429.82元，4、现场未使用已加工完材料工程造价：267053.64元。
现原告提起诉讼，要求：一、判令被告给付拖欠的承包费753604元及零星工程款34000元，合计787265元。二、判令被告给付厂房人工费、材料费、机械费等各项费用1，157412.21元。三、判令被告给付垫付的图纸费用59815元；四、赔偿原告各项损失260000元。由被告承担本案诉讼费用。鉴定意见出来后，原告变更诉讼请求如下：一、判令被告未支付工程款753604元及零星工程款26429.82元，合计780033.82元。二、1、未完成工程人工费和已进场材料费903402.91元；2、未进场材料款170050元（现存放于鸡西市南方彩钢板有限公司处），合计1073,452.91元。三、给付设计图纸费27000元。四、赔偿利息损失275383.33元（自2013年10月1日起按本金200万元、利率5.125％计算至2015年12月15日，共计806天，利息为275383.33元。五、鉴定费18，550元由被告负担。合计赔偿损失2,174420.10元。被告承担本案的诉讼费用。
庭审过程中，原告认可被告已支付前期工程款9146396元。
一审法院认为，本案中，原告没有取得建筑施工企业资质，其与被告签订的数份建设工程施工合同违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，均应为无效。被告关于双方签订的建设工程施工合同为无效的主张，有事实及法律依据，本院予以认可。本案中，根据2012年6月30日双方签订的施工合同，原告施工建设的前期工程（包括4栋钢构厂房、1栋办公楼、1栋锅炉房、一栋警卫室），被告自认已于2013年10月接收并使用，且已办理产权登记手续，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条之规定，原告要求给付工程价款，有事实及法律依据，本院予以支持。被告向法庭提交的2014年10月27日甲方华阳公司与乙方潘国民签订的协议书，不能证实原告工程质量不合格，被告未对工程质量申请鉴定，未向法庭提交其他有效证据对其抗辩主张予以证实，对被告的该项抗辩主张，证据不足，本院不予支持。需要说明的是，被告称已经给付原告工程款10，457844.20元，对此原告予以否认，被告又未提交有效证据证实其已付上述工程款数额的事实主张，故应按原告自认已收到被告工程款9，146396元的数额确认被告已付工程款数额。则前期被告欠款数额应确定为753604元。对于零星工程（1个旗杆坐、12个路灯、250米排水沟）是否是原告施工问题，被告表示说不清楚，也未提交证据反驳原告的主张，故本院对于零星工程系原告施工的事实予以确认。被告关于本案不应当进行鉴定的主张，因需鉴定工程未完工，被告拒绝按照合同约定的施工费计算方法确定工程款数额，又不能通过其他方法确定争议部分工程的施工费，故对于被告的该项抗辩主张，本院不予认可。被告辩称本院委托鉴定项目中并无“现场未使用已加工完材料工程造价”的鉴定项目，鉴定机构对此作出鉴定属于超范围鉴定。该主张理由不当，现场未使用的已加工完材料的工程造价，应包含在未完工的工程造价内，被告的该项主张，本院不予认可。根据鉴定意见，原告承建的二期工程即后2栋钢构厂房，一栋造价为457387.72元、另一栋造价为152531.73元、现场未使用已加工完材料工程造价为267053.64元，加上零星工程造价26429.82元，合计903402.91元。被告虽对鉴定意见持有异议，但未提出重新鉴定或者提出反证推翻该鉴定意见，本院对于原告经鉴定所确认的现场未完工建筑工程造价数额予以认可。另外，原告提交的发票及税务部门抵扣税款的认证结果清单可以证实，原告为建设后期工程中的第二栋钢构厂房已购价值138450元钢材，现存放于鸡西市南方彩钢板有限公司处。因被告未及时给付工程款，原告未能提货，但被告已将钢构材料发票入帐并已抵扣税款，应视为被告对于原告购买的现存放于鸡西市南方彩钢板有限公司处的钢构材料的认可，应当承担给付该钢材价款的义务。因原告尚未向鸡西市南方彩钢板有限公司交纳钢构材料的加工费、保管费，亦未向法庭提交其向哈尔滨市长城金属板材加工配送工厂至鸡西市南方彩钢板有限公司运送钢材的运费票据，故对于原告要求被告给付钢构材料运费2800元、加工费及保管费28800元的请求，本院不予合并审理，原告可在取得相应证据后另行主张权利。原告要求给付设计图纸费的请求，未向法庭提交相关票据，本院不予合并审理，原告可在取得相应证据后另行主张权利。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类借款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，被告自认前期工程已于2013年10月接收并使用，而二期工程中的最后一栋钢构厂房钢材，系于2013年9月16日所购买，故原告关于应从2013年10月1日起按利率5.125％计付利息计算至2015年12月15日的请求，有事实及法律依据，本院予以支持。但欠款本金应按照1，795456.91元（包括前期未付工程款753604元、零星工程造价26429.82元、二期工程厂房一工程造价457387.72元、厂房二工程造价152531.73元、现场未使用已加工完材料工程造价267053.64元、未进场材料款138450元）确定。另需说明的是，本案中，对于合同无效，双方均有过错，应当分担损失，故对于利息损失，双方应当各半承担。原告要求赔偿鉴定费18550元的请求，有事实及法律依据，本院予以支持，但应当计入诉讼费项目内。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十三条之规定，判决：一、被告华阳公司于本判决生效后三日内给付原告潘国民欠付工程款本金1，795456.91元（包括前期未付工程款753604元、零星工程造价26429.82元、二期工程厂房一工程造价457387.72元、厂房二工程造价152531.73元、现场未使用已加工完材料工程造价267053.64元、未进场材料款138450元），欠付工程价款利息247219元，由被告承担123609.50元、由原告自行承担123609.50元。被告应给付金额合计1919066.41元；二、驳回原告的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实本院认定如下：本院组织双方对前期偿付工程款数额进行了核对，上诉人提供的付款明细表体现自2012年6月21日起至2015年7月3日止，共向被上诉人偿付工程款117笔，总计金额为10074727元。被上诉人对其中的41笔提出异议，该41笔付款票据中被上诉人潘国民在“主管”或“审批”栏内签名的6笔，未签字的35笔。潘国民签名的6笔计197111元，均有案外人在收款人栏内签字。被上诉人潘国民质证认为，因其在施工现场，签名是为了证明上诉人所购的材料已运到工地现场。对此上诉人未能提交其他证据证实偿付的款项是为被上诉人所垫付或应包含在被上诉人承包的工程款中，故对被上诉人潘国民提出异议的41笔款项，计991992元未予偿付的事实予以认定。扣除潘国民存有异议的991992元，被上诉人收到上诉人支付的施工费为9082735元。则上诉人拖欠被上诉人工程款数额为817265元，被上诉人潘国民主张应以二审双方当事人对账数额为准。上诉人提交的潘国民向虎林经济开发区管委会借款256000元的借据系虎林经济开发区管委会借给潘国民用于工人开资的费用，虎林经济开发区管委会已出具证明，证实上诉人已于2016年3月16日将此款偿付于虎林经济开发区管委会，故应在上诉人拖欠被上诉人潘国民的工程款中予以扣除。

本院认为，上诉人与被上诉人双方于2012年6月30日、2013年8月27日签订的建设工程施工合同，因被上诉人未取得施工企业资质，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定，应当认定无效。被上诉人承建的一期工程虽未经竣工验收，但已由上诉人接收并使用，并且办理了房屋所有权登记，上诉人应当参照合同约定给付被上诉人工程款。
关于工程质量是否合格的问题，上诉人未在工程质保期内提出质量异议，也未在一、二审审理期间申请工程质量鉴定，上诉人关于工程质量不合格的上诉理由不能成立。关于原审判决认定上诉人给付前期工程款数额是否正确的的问题，经本院组织双方对付款帐目进行核对，上诉人拖欠被上诉人工程款数额为817265元。关于被上诉人是否已履行维修义务的问题，《协议书》约定：乙方负责完成各项维修工作，甲方负责及时给付费用；甲方要在乙方完成一项维修后，及时拨付费用；如甲方不能及时拨付对应费用，乙方有权中止剩余维修工程。上诉人在上诉状中自认被上诉人维修了部分项目工程，其上诉请求中关于被上诉人未全面履行维修义务，上诉人有权拒付工程款的主张，因与双方约定不符，不能予以支持。
关于上诉人提出的原审判决给付零星工程款、二期厂房一工程款、厂房二工程款、现场未使用已加工完材料工程款，认定事实和适用法律错误的问题，1、上诉人主张零星工程包括在前期工程中，上诉人在一、二审诉讼中均未提交相关证据证实，且双方确定的工程清单也未体现，故上诉人的该项主张不应予以支持；2、上诉人明知被上诉人不具有施工资质，且在完成一期工程的情况下又签订了二期工程的合同，二期工程虽未完工，其原因是上诉人未按合同约定按时拨付工程款，上诉人违约在先，上诉人应当接收工程并支付已完成部分的工程款及被上诉人为完成该工程的合理支出。上诉人的此点上诉理由亦不能成立。
关于上诉人提出的原审判决给付未进场材料款138450元，认定事实和适用法律错误的问题。本院认为，未进场材料系厂房钢构，是被上诉人依照与上诉人的合同约定特殊定制的特定物，因上诉人违约该材料不能继续使用，该材料应由上诉人接收，上诉人应在被上诉人交付厂房钢构的同时给付被上诉人因此支付的款项。
关于原审判决由上诉人承担工程款利息是否正确的问题，依照双方2012年6月30日合同约定，首期工程分批付款，甲方按施工进度陆续拨付工程款，全部安装结束后，留5%质保金，余款付清，并非如上诉人所称质保期满后给付工程款，2013年8月27日双方合同约定验收合格后一年内付清，但因上诉人未及时拨付工程款，双方合同终止，验收合格后给付工程款已不可能，原审法院关于工程款利息的计算，是依据合同约定的工程款给付时间计算的，并无不当。
关于被上诉人潘国民借用虎林经济开发区管委会256000元费用的问题，此款为虎林经济开发区管委会借给潘国民用于工人开资的费用，上诉人已于2016年3月16日将此款偿付于虎林经济开发区管委会，故应在上诉人拖欠被上诉人潘国民的工程款中予以扣除。
综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十三条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：

一、维持虎林市人民法院（2015）虎民初字第633号民事判决的第二项；
二、变更虎林市人民法院（2015）虎民初字第633号民事判决的第一项为上诉人华阳公司于本判决生效后三日内给付被上诉人潘国民欠付工程款本金1464667.91元（包括前期未付工程款817265元扣除256000元、零星工程造价26429.82元、二期工程厂房一工程造价457387.72元、厂房二工程造价152531.73元、现场未使用已加工完材料工程造价267053.64元），欠付工程价款利息247219元，由上诉人承担123609.50元、由被上诉人自行承担123609.50元。上诉人华阳包装股份有限公司应给付被上诉人潘国民金额计1588277.41元；
三、被上诉人潘国民于本判决生效后将未进场材料交付给上诉人华阳包装股份有限公司，同时上诉人华阳包装股份有限公司给付被上诉人潘国民未进场材料款138450元。
一审案件受理费24916（被上诉人缓交），二审案件受理费24916元（上诉人已交纳），计49832元，由上诉人华阳包装股份有限公司负担36380元，由被上诉人潘国民负担13452元。
本判决为终审判决。

审　判　长　　季学平 代理审判员　　高雪峰 代理审判员　　于永强

书记员：谭宇亭