南京神童特种玻璃技术有限公司与东华大学技术咨询合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审原告)：南京神童特种玻璃技术有限公司，住所地江苏省。
　　法定代表人：张芬香，执行董事兼总经理。
　　委托诉讼代理人：廖军，上海市汇业律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：东华大学，住所地上海市。
　　法定代表人：蒋昌俊，校长。
　　委托诉讼代理人：刘玮华，上海市中信正义律师事务所律师。
　　上诉人南京神童特种玻璃技术有限公司(以下简称神童公司)因与被上诉人东华大学技术服务合同纠纷一案，不服上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初9548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案后，依法组成合议庭，于同年8月8日公开开庭进行了审理。上诉人神童公司的委托诉讼代理人廖军、被上诉人东华大学的委托诉讼代理人刘玮华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　上诉人神童公司上诉请求：请求本院撤销上海市黄浦区人民法院(2017)沪0101民初9548号民事判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定双方系争合同为技术咨询合同属于认定事实不清，适用法律不当。1.根据《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，对于技术合同名称与约定的权利义务关系不一致的，应当按约定权利、义务内容确定合同类型，合同规定被上诉人东华大学提供的服务明显落入技术合同服务范围；2.一审法院从上海玻搪硅酸盐工程设计有限公司(以下简称玻搪公司)已承担窑炉设计、制造义务推定东华大学并无重复设计、制造窑炉的合同义务，进而推定神童公司与东华大学所签合同类型为技术咨询合同，属于适用法律不当。二、一审法院适用程序不当。一审中神童公司申请追加玻搪公司为第三人和申请事故原因鉴定，但未被一审法院准许。三、东华大学的行为已经构成违约。1.被上诉人东华大学从未向上诉人交付任何的工作成果，无论是技术咨询工作成果或是技术服务工作成果；2.技术合同明确的有效期为一年，但东华大学作为窑炉设备的设计、建造方对项目设计建造超出一年负有不可推卸的直接责任。四、项目的技术负责人、东华大学代表宁伟向上诉人发送过一份项目建议书的邮件，这份项目建议书的封面页上表明项目设计和承建单位主体是东华大学。项目建议书提到东华大学玻璃搪瓷研究所是玻搪公司的股东之一。
　　被上诉人东华大学辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确、程序合法，请求依法维持一审判决。一、本案基础法律关系是技术咨询合同纠纷，上诉人与被上诉人签订的技术咨询合同不论是从合同的题目还是合同的实际内容都能清楚界定为技术咨询合同。二、本案上诉人神童公司是以违约的诉求要求被上诉人东华大学承担责任，本案是违约之诉，但是东华大学在履行技术咨询合同过程中不存在任何违约行为以及本案系争设备是在技术咨询工作结束后发生的事故，事故与东华大学无关联性。三、宁伟是技术人员，不是合同签订方。项目建议书是在设备买卖合同签订前发送的，项目建议书上没有东华大学的签字印章，与东华大学无关。
　　神童公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令东华大学返还神童公司设计费人民币13万元(以下币种均为人民币)；2.判令东华大学赔偿神童公司窑炉设备订购款损失136万元，原材料损失133.684595万元，神童公司设备、辅助设备、厂房租金、厂房涂装和人工损失共计85.736万元，电容及电费损失23.5612万元；3.判令东华大学赔偿神童公司保全担保费0.6万元。
　　一审法院经审理认定事实如下：神童公司委托东华大学就日产1吨高铝玻璃全电熔炉项目技术提供技术服务，双方于2015年3月31日签订《技术咨询合同》，就相关事项进行了约定。该合同第1.2条约定的技术服务范围和内容为“(1)参与料方的基本组成。(2)提供基本熔制工艺。包括熔制生产后的料方的调整优化。(3)负责派出技术人员现场指导产品制作过程的服务。(4)现场操作人员的技术培训。(5)熔炉运行正常后玻璃生产工艺参数的调整和确定。”另，双方都承认合同中甲方、乙方所代表的对象出现混淆，但对具体混淆之处持不同观点。技术咨询合同首页的委托人(甲方)写为东华大学，受托人(乙方)写为神童公司，这明显系笔误，故对其后条款约定的甲方、乙方应根据实际情况确定合同双方的真实意思表示。关于甲方协作事项的内容，神童公司认为其中“甲方自行负责设计制造熔炉及其它相关设备”中的甲方系东华大学，而东华大学则认为甲方系神童公司。该合同还约定：“验收、评价方法：咨询报告达到了本合同第一条所列要求，采用双方式验收，由方出具技术咨询验收证明。”“本项目费用(大写)壹拾叁万元。”“支付方式为一次总付：壹拾叁万元，时间：合同签订后，款到合同生效。”该合同另约定“本合同自2015年3月31日至2016年3月30日在上海长宁区(地点)履行。”“本合同的履行方式：款到生效，纯技术服务方式。”同时该合同在后附的填表说明上，对技术咨询合同作出了约定：“技术咨询合同是指当事人一方为另一方就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告所订立的合同。”同日，神童公司将13万元打入东华大学在中国银行的账户。打款凭证上的附言是：购设备款。2015年4月14日，东华大学分别向神童公司出具金额为10万元和3万元的发票两张，载明项目为日产1吨高铝玻璃全电熔炉技术服务费。
　　2014年12月23日，神童公司作为买方，与案外人玻搪公司签订《设备买卖合同》，约定以136万元的价格购买日产1吨高铝玻璃全电熔炉。所有设备及配套备品备件等均由卖方负责集成。合同中关于质量保证及相关责任的规定中有如下内容“质量保证期内如发生确属卖方提供的设备材料质量问题，由卖方负责修理，因此而发生的卖方人工费、交通费、材料费、设备费等由卖方自行负责。但由于买方未按照卖方技术要求的规定或未按时提供窑炉运行数据以及不提供真实情况、数据而造成的损失则所发生的一切费用则由买方负责。”关于设备安装、调试及其费用有如下文字规定：“设备安装调试费用包含在本合同款内。”“合同生效后，二周内卖方提供工艺布置图，经双方确认后，卖方正式开展设计工作。”“卖方人员赴买方现场安装施工期间，买方及时组织施工所需的其他技术工人和辅助人员。”“卖方为买方相关人员在安装施工及调试期间进行技术培训，使之能掌握基本操作技能并提供操作大纲。”“熔炉投产后，买方应定期提供窑炉运行的有关数据资料，卖方据此进行技术跟踪服务。”“卖方人员赴买方所在地安装调试期间的差旅费由买方承担，并由买方负责提供食宿和当地交通。”关于付款方式及时间上，有如下文字：“卖方收到买方上述付款之后同步开具发票，其中32万元开具技术服务发票，其余104万元开具增值税发票。”在违约责任方面，有如下文字：“卖方提供的熔炉试验调试期为正常出料后的一个月。若技术指标仍达不到合同约定指标则必须继续调试至合格，如有设备器材不能达到要求则更换，但卖方不承担买方的其它直接和间接损失。”
　　2016年7月25日，日产1吨高铝玻璃全电熔炉项目在出料、调试期间发生漏料事故，引起火灾，造成较大损失。神童公司提供了署名为沈浩、顾雪弟，落款日期为2016年7月26日的证明两份，描述了事故发生的时间及现场情况。
　　2016年8月2日，以玻搪公司为卖方，神童公司为买方，召开“关于南京神童玻璃公司玻璃窑炉漏料事故会议纪要”，对事件过程进行了描述，并称事故原因将做进一步分析。其中载明：“2014年12月23日，南京神童特种玻璃技术有限公司委托卖方(即玻搪公司)设计施工‘日产1吨高铝玻璃窑炉’一台……。”
　　一审审理中，神童公司提交了署名为沈长治等人、落款日期为2017年2月19日的《日产1吨高铝硅玻璃电熔炉漏料事故专业分析》，内容主要为2017年2月17－19日，应神童公司邀请，中国轻工业信息中心组织7名玻璃窑炉技术专家，在现场对漏料事故进行调研与分析，并得出漏料直接原因是电熔炉内玻璃液温度过高；间接原因是用于指示加料后的炉温测量的热电偶型号(K型)和安装位置(贴近池壁砖外侧)不当。
　　东华大学在一审庭审中提交上海市硅酸盐学会出具的《技术鉴定报告》一份，载明：受上海玻搪硅酸盐有限公司(沈浩课题组)的委托，2016年8月18日我学会窑炉及耐火材料专家徐道行、谢建军等3人抵达南京神童特种玻璃公司……进行技术鉴定。该报告载明的判断和结论主要有三点，1.当时发生停水或水量不足(不达标)等情况，而现场人员也未及时发现而导致事故发生；2.直至事故发生半小时后才通知玻搪公司技术人员到场，且神童公司的抢救人员并没有使用消防水或自来水管冷却漏料处，从而没能使损失减少到最小；3.事后玻搪公司来查找原因并询问现场记录，都被告知在抢救中损毁，说明神童公司管理有待提高和加强。
　　一审庭审中，东华大学提供由玻搪公司出具的情况说明一份，内容是“南京神童特种玻璃技术有限公司的日产1吨高铝玻璃全电熔炉项目，主要由我司上海玻搪硅酸盐有限公司负责设计制造有关设备，其中部分设备，南京神童特种玻璃技术有限公司也参与设计制造。东华大学未参与上述熔炉项目的设计与制造工作。陈健、沈浩、宁伟、顾一泓、郭继明、顾雪弟等人均代表我司参与该项目的设计、制造、培训等工作，沈浩是项目组长，我司已向上述人员支付工作报酬。罗理达和路飞两位老师是代表东华大学为‘神童公司’提供咨询工作的。”
　　一审审理中，关于东华大学根据双方签订的技术合同实际履行的内容，双方一致认可的部分是东华大学参与料方的基本组成；提供基本熔制工艺(但不包括熔制生产后的料方的调整优化)；负责派出技术人员现场指导产品制作过程的服务。
　　一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。
　　本案中，双方的争议焦点有：一、双方签订的合同为技术咨询合同或者技术服务合同；二、东华大学是否存在违约行为；三、如存在违约行为，应如何承担责任。并且，只有确认东华大学存在违约行为，才需要进一步查明神童公司因东华大学违约行为而造成的损失范围，并以此确定东华大学如何承担违约责任。
　　关于焦点一，一审法院认为，根据合同法规定，技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。即不论技术咨询合同抑或技术服务合同，都归属于技术合同的范围内，其具有的共性之一就是双方的权利义务都由双方通过一致的意思表示予以确定。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》明确，技术合同名称与约定的权利义务关系不一致的，应当按照约定的权利义务内容，确定合同的类型和案由。判断合同属于技术咨询合同或者技术服务合同，合同的名称是初步证据，本案中，双方签订的合同名称为“技术咨询合同”，东华大学也确认合同性质为“技术咨询合同”，神童公司主张合同性质实际为“技术服务合同”，需要提供约定的权利义务与合同名称不一致的相关证据。神童公司认为本案系技术服务合同的主要依据在于双方协议约定的内容超出技术咨询合同范畴，即系争熔炉设备由东华大学提供技术并负责设计、制造。关于系争设备由东华大学提供技术一节，结合《技术咨询合同》第1.2条技术服务范围和内容的约定及双方实际履行情况，并无明显不符合技术咨询合同范畴的条款。关于东华大学是否设计、制造窑炉一节，一审法院认为，东华大学并不负有设计、制造窑炉的合同义务，理由如下：首先，东华大学与玻搪公司系相互独立的法人。神童公司从人员混同、办公地址同一、股东关联等方面认为东华大学与玻搪公司存在人格混同情形，但其主张缺乏相应的事实和法律依据，尚不足以否定东华大学与玻搪公司各自独立的法律人格。根据在神童公司、东华大学技术合同签订之前神童公司与玻搪公司签订的《设备买卖合同》及相应发票内容，设备的提供方为玻搪公司，在设备安装、调试中的设计方也为玻搪公司。同时，玻搪公司还提供培训买方相关人员、熔炉投产后的技术跟踪服务、对买方提供的料方进行调整等服务，相应地，合同价款也包含技术服务和设备两部分。由此可见，玻搪公司根据买卖合同负有提供设备并进行相应设计的义务，亦收取相应对价，则一般不会发生重复由东华大学承担同样的设计、制造义务的情况。其次，神童公司、东华大学签署的技术咨询合同明确约定的技术服务范围和内容并不包含设计、制造窑炉的内容，其后“甲方的协作事项”一条的规定，虽甲、乙方表述混乱，互有矛盾，但综观合同整体，前面是技术咨询合同受托人提供服务的范围，后面条款一般应为委托人应当协作的内容，故无法得出双方约定由东华大学设计制造熔炉的结论。同时，神童公司、东华大学签署的合同明确为《技术咨询合同》，该合同填表说明里也进一步对技术咨询合同这一名词作出了符合合同法规定的解释，这进一步说明，双方订立合同时，对合同性质及内涵有共同的认识。而咨询合同的成果通常不包括设备制造、设计的内容。再次，《关于神童公司玻璃公司玻璃窑炉漏料事故会议纪要》是漏料事故发生后各方第一时间进行磋商的记载，其中也明确了窑炉设计施工方为玻搪公司，而非东华大学。最后，根据合同对价考量，本案所涉技术咨询合同价款为13万元，对比前一份设备买卖合同136万元的价款，很难得出东华大学负责设计、制造窑炉的结论。同时，神童公司提出东华大学与玻搪公司同址办公，人员高度混同，系争设备系东华大学建造、制造，通过玻搪公司平台对外销售；神童公司支付给玻搪公司的一百多万，玻搪公司与东华大学可能存在分配的情况；东华大学未依约交付设计图纸，而是将设计图纸交付给玻搪公司等等主张，这些主张与两份合同约定、款项支付凭证及玻搪公司出具的情况说明内容不一致，且神童公司未有进一步证据佐证，故该些主张一审法院难以采信。鉴于本案东华大学并不承担设计、制造窑炉的合同义务，故该合同性质为技术咨询合同。
　　关于焦点二，本案中神童公司要求东华大学承担违约责任的依据在于东华大学负责设计、制造熔炉，在事故发生时派员现场值守过程中的违约造成了事故的发生。而东华大学否认其有设计、制造窑炉及派员现场值守的合同义务，坚持认为己方合同义务的承担期间为合同有效期内(即2015年3月31日到2016年3月30日)。焦点一的认定中已详细阐释东华大学不负责设计、制造窑炉，在此不赘。关于东华大学是否存在事故发生时派员现场值守违约的情形，神童公司指出事故发生时东华大学未派员在现场轮流值守是违约行为，一审法院认为，技术咨询合同明确了合同有效期为一年，事故发生时已超过一年的合同有效期，且合同未明确有东华大学派员现场轮流值守的约定，故神童公司无法证明东华大学存在现场指导中的违约行为。
　　虽然神童公司、东华大学在庭审中分别提供的事故原因报告对漏料发生原因表述截然不同，双方对此也互不认可，但由于神童公司无法证明东华大学存在违约行为，故其对窑炉设备事故原因进行鉴定的要求在本案技术咨询合同纠纷的审理中亦无必要，一审法院不予准许。
　　同时，鉴于神童公司无法证明东华大学存在违约行为，则其在本案中主张的各项损失均无进一步分析的必要，一审法院在此不赘。
　　综上，神童公司的各项主张缺乏事实和法律依据，一审法院难以支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条第一款规定，判决：驳回神童公司的诉讼请求。
　　一审案件受理费38,206.54元，保全费5,000元，由神童公司负担。
　　本院二审期间，上诉人提交了2016年4月、2017年12月的《玻璃与搪瓷》杂志，以证明涉案玻璃电熔技术及成套设备是东华大学享有知识产权的专有技术。被上诉人经质证认为，该两份杂志不属于本案新证据，上述杂志上刊登的证书并非东华大学授权发布；本案涉及的新技术和证书上的技术无关，上述证据与本案不具有关联性。本院认为，首先，上述证据并非二审新证据，上诉人一审已经提交过刊载有相同内容的2017年6月的《玻璃与搪瓷》杂志。其次，上诉人并没有提交证据证明证书上的技术与本案技术具有关联性。即便证书所涉技术确属涉案技术，也不能就此得出在涉案合同中，东华大学负有设计、制造熔炉的义务，故对上述证据本院不予采信。
　　本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。
　　本院认为，根据二审中当事人的诉辩主张，本案的主要争议焦点为：一、被上诉人是否负有设计、制造涉案熔炉的合同义务；二、被上诉人是否应当承担违约的民事责任。
　　上诉人认为，涉案合同名称虽为技术咨询合同，但实际是技术服务合同。整个项目技术负责人宁伟在与上诉人进行商务洽谈时以及合同履行中都是代表被上诉人，上诉人提供的涉案合同、项目建设书、证书等能够形成证据链证明涉案熔炉是被上诉人设计制造的。被上诉人认为，涉案合同是技术咨询，不涉及技术服务。从合同约定看，被上诉人仅提供技术咨询服务，并没有设计、制造熔炉的义务。上诉人使用的熔炉是案外人玻搪公司设计制造的，上诉人也根据其与案外人的合同将相应价款予以了给付。上诉人主张被上诉人具有设计制造熔炉的合同义务没有事实依据。
　　本院认为，涉案合同中存在甲方乙方表述的混乱，上诉人、被上诉人对涉案合同第二条甲方的协作义务所涉的1-4项中的甲方、乙方指代的对象存在不同的解释，均认为对方负有设计、制造涉案熔炉的合同义务，要判断上诉人是否负有设计、制造熔炉的合同义务，须结合涉案合同约定的服务内容、涉案熔炉的来源以及相关的事实，综合予以判定。从涉案合同第一条第2项约定的技术服务范围与内容可知，被上诉人向上诉人提供的是与熔制工艺相关的技术服务。涉案合同第一条第1项虽约定有技术指标和质量标准，但上述约定并未涵盖到具体的性能指标，也未涉及到质量标准和检测检验数据，结合涉案合同技术服务范围和内容的约定，涉案合同提供的与熔制工艺相关的技术服务对象为涉案熔炉设备。从涉案熔炉的来源看，涉案熔炉系上诉人从玻搪公司处购买所得，根据上诉人与玻搪公司之间的《设备买卖合同》的约定，涉案熔炉的设计、制造均由玻搪公司承担。该合同的价款总计为136万元，其中32万元为技术服务费，也能够印证玻搪公司不仅向上诉人销售了涉案熔炉，也提供了与涉案熔炉相关的包括设计、制造的技术服务。同时玻搪公司亦认可其负责设计、制造涉案熔炉。从涉案其他情况看，在漏料事故发生后各方第一时间磋商产生的经参与各方确认的《关于南京神童玻璃公司玻璃窑炉漏料事故会议纪要》载明的内容，亦明确窑炉设计施工方为玻搪公司。综上，一审法院认定被上诉人不负有设计制造熔炉的合同义务，并无不当，本院予以维持。关于上诉人提出的宁伟是被上诉人的教授，代表被上诉人向上诉人出具了《项目建议书》，该建议书的封面表明项目设计和承建单位均为被上诉人，且该建议书中提到被上诉人下属的玻璃搪瓷研究所是玻搪公司的股东，结合涉案技术是被上诉人的专有技术的情况，能够佐证涉案熔炉是被上诉人设计制造的意见。本院认为，宁伟虽系被上诉人的教授，但其也系玻搪公司的法定代表人。上诉人并没有提供证据证明宁伟是经被上诉人授权与上诉人进行商业磋商。相反，在《项目建议书》送达后，上诉人与宁伟为法定代表人的玻搪公司签订了《设备买卖合同》的事实，亦能够印证该建议书系与《设备买卖合同》的磋商存在关联。即便被上诉人下属的玻璃搪瓷研究所是玻搪公司的股东之一，但玻搪公司和被上诉人是两个独立的民事主体，公司独立人格是公司能够独立从事民事活动，享受民事权利并承担民事责任的基石，因此，上诉人该意见无事实和法律依据，本院不予采信。
　　关于涉案合同的性质，本院认为，技术咨询合同和技术服务合同虽均属技术合同的范畴，但是两者存在区别。技术咨询合同纠纷包括就特定技术项目提供可行性论证、技术预测、专题技术调查、分析评价报告等合同而发生的纠纷。技术服务合同纠纷是指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同而发生的纠纷。涉案合同约定被上诉人向上诉人提供的是与熔制工艺相关的技术服务，并非是对特定技术项目提供可行性论证、技术预测、技术调查等，因此，涉案合同应为技术服务合同。但是，即便合同是技术服务合同，其提供的是与熔制工艺相关的技术服务，而非上诉人主张的熔炉设计制造技术服务。
　　关于争议焦点二，首先，被上诉人并不负有设计、制造熔炉的义务。其次，涉案合同并未约定被上诉人有派员至涉案现场值班的义务。再次，涉案合同的履行期间为一年，至2016年3月30日合同届满，而涉案事故发生在2016年7月25日，并非在约定的合同履行期间内。综上，上诉人要求被上诉人承担违约的民事责任并无事实依据，一审法院对上诉人相关诉讼请求不予支持，于法有据，本院予以维持。
　　关于上诉人认为一审法院未将玻搪公司追加为本案当事人，以及未准许其对涉案事故进行鉴定属于程序违法的主张，本院认为，本案上诉人的请求权基础是涉案合同，其要求被上诉人承担的是合同的违约责任，根据合同相对性原则，并无追加玻搪公司为本案当事人的必要。基于上诉人并无证据证明涉案事故与涉案合同具有关联性，一审法院未准许上诉人申请对涉案事故的鉴定，于法不悖。
　　综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币38,206.54元，由上诉人南京神童特种玻璃技术有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：唐  毅

书记员：杨  韡