南京鼎鑫股权投资基金管理有限公司与陆刚其他合同纠纷二审民事裁定书

　　上诉人(原审被告)：南京鼎鑫股权投资基金管理有限公司，住所地江苏省南京市。
　　法定代表人：潘玲，执行董事。
　　上诉人(原审被告)：南京鼎鑫股权投资基金合伙企业(有限合伙)，主要经营场所江苏省南京市六合区东沟镇南京四桥经济园内标房X栋XXX室。
　　执行事务合伙人：南京鼎鑫股权投资基金管理有限公司(委派代表：张国彬)。
　　上述两上诉人共同委托诉讼代理人：周海英，上海市群成律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：陆刚，男，1975年4月5日出生，汉族，住辽宁省盘锦市。
　　委托诉讼代理人：刘雪琴，上海创兆律师事务所律师。
　　上诉人南京鼎鑫股权投资基金管理有限公司(以下简称“鼎鑫公司”)、南京鼎鑫股权投资基金合伙企业(有限合伙)(以下简称“鼎鑫有限合伙”)因与被上诉人陆刚委托合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院(2018)沪0116民初10117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
　　鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陆刚的一审诉讼请求或裁定发回重审。事实和理由：1.本案应追加来凤安普罗(集团)食品开发有限公司(以下简称“安普罗集团公司”)为诉讼当事人。陆刚诉请解除委托投资优先股协议之附件为优先股投资协议，而优先股投资协议系由鼎鑫公司与安普罗集团公司签订。陆刚主张的退还投资款、支付利息以及提及的股票回购、股票市值等事宜，均为安普罗集团公司的义务。故本案的处理结果与安普罗集团公司有利害关系，为查明事实、明确责任，应追加安普罗集团公司为本案当事人参加诉讼并按约定承担责任。2.安普罗集团公司也确认陆刚系投资人。2018年2月23日，湖北省来凤县人民法院发布公告，湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2017年12月28日裁定受理安普罗集团公司破产清算一案，并依法决定此案由湖北省来凤县人民法院审理。之后，委托鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙购买股票的投资人陆续收到湖北省来凤县人民法院的申报债权通知书，要求投资人于2018年6月30日之前申报债权。本案中的陆刚也对申报债权知情，一审法院认为该证据与本案无关联性错误。3.陆刚委托鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙投资购买股票并取得优先股股权证，其已取得对价，委托事项已完成，合同目的也已实现，其不能再行使合同解除权。作为私募基金，鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙以每股高于或低于人民币5元(以下币种同)的价格购买股票与陆刚无关。4.陆刚的投资款已投资于AnpuloFood,Inc.(安普罗食品股份有限公司)(以下简称“安普罗股份公司”)，要求鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙返还无依据。此外，在合同解除的情况下，一审法院对登记于陆刚名下的股票也未作处理。5.因陆刚的优先股已于2015年6月11日转为安普罗股份公司的普通股，根据委托投资优先股协议的附件第5条的约定，陆刚可向安普罗股份公司主张股票回购。事实上，在2016年7月，陆刚也要求鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙向安普罗股份公司发函，要求安普罗股份公司以每股3.50美元的价格回购，鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙也已向安普罗股份公司发函。另外，与陆刚相同的安普罗股份公司的投资人均向安普罗集团公司申报了债权，目前破产案件正在审理中，若陆刚的投资款由鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙返还，显然违背了公平原则。综上，一审法院事实认定不清，适用法律错误。
　　陆刚辩称，安普罗集团公司与其之间无合同关系，也与本案无利害关系，鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙未完成购买股票行为等委托事项。故不同意鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。
　　陆刚向一审法院起诉请求：1.判令解除陆刚与鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙之间于2014年4月5日签订的《委托投资优先股协议》；2.判令鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙共同返还陆刚投资款10万元及管理费2,000元，并支付利息(以10万元为基数，自2014年7月30日起至实际清偿日止按中国人民银行同期贷款利率计算)。
　　一审法院认定事实：2014年4月5日，陆刚(作为委托投资人，甲方)与鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙(作为受托人，乙方)签订《委托投资优先股协议》。协议主要条款如下：条款陈述：本协议界定的是经好友或合伙人介绍的委托投资行为，协议双方对本协议所有条款内容全部清晰、理解、掌握的前提条件下，自愿签署本协议，并不再对本协议条款的释义发生歧义。第一条(总则)：本条款是所有投资人委托乙方投资基金项目的相关规定，本条款不进行协商约定，甲方认同并附和的前提条件下签约，如果甲方对本条款内容有异议，请不要签约。第二条(甲方投资声明)：甲方自愿将合法拥有的资金委托乙方按照本协议规定的方式对企业进行股权投资(非公开募集的股权)并对该投资进行管理。第三条(乙方管理资金投资项目约定)：第1款：乙方受托管理的股权投资由鼎鑫有限合伙采用私下募集方式，募集的资金由鼎鑫公司按本协议规定办理。第4款：该项委托投资款以每股5元的约定价格，甲方持有安普罗集团公司在美国上市主体公司安普罗股份公司的优先股。第5款：委托投资金额为100,000元。第6款：本协议资金投资方向：拟上市企业——安普罗集团公司及其美国上市主体公司安普罗股份公司等。第7款：甲方在充分了解投资方向、投资管理及风险控制措施的相关情况下，自愿将其合法拥有的资金委托给乙方，由鼎鑫公司按照与被投资方签署的《优先股投资协议》(具体见附件)之规定对资金进行有效投资管理，并按协议约定的投资回报及退出机制给予甲方投资收益兑现。第四条第1款：甲方在申购时，乙方有权收取2%的申购管理费用。第五条：乙方有权决策甲方委托的投资资金的投资时机、数量和策略；投资持续期内甲方中途不能撤资；乙方按照本协议约定优先股红利到期5个工作日内支付甲方上季的投资收益。
　　上述《委托投资优先股协议》的附件为《优先股投资协议》，是鼎鑫公司(作为甲方)与安普罗集团公司、安普罗股份公司(作为乙方)于2012年9月4日签订。该协议载明：安普罗股份公司是在美国证券交易委员会注册登记的公共公司，目前尚未上市挂牌交易。安普罗股份公司是安普罗集团公司及旗下各子公司、分公司的关联企业，是将优质的安普罗资产打包运作海外上市的主体。甲方及其代表的投资人和乙方以非公开方式友好协商后达成本次优先股投资协议，该优先股在符合本协议约定的相关条款时转为安普罗股份公司上市后的普通股。第一条：乙方承诺12个月内完成申请交易代码工作，实现股权在美国资本市场的可交易；保持公司良好业绩，实现乙方在本协议中向甲方及其代表的投资人承诺的优先股转换普通股的公司价值。第2条：安普罗股份公司在市场上的普通股股价实现3美元以上时，本协议的优先股股权按照1：1比例自动转换为安普罗股份公司普通股股权。第4条：如果乙方在18个月内未完成以上转股承诺，甲方及其代表的投资人有权要求乙方按照原价回购优先股，同时支付甲方及其代表的投资人违约金，违约金额度为每月2%，基数为优先股投资人的投资总额，乙方保证回购；或者乙方保证按甲方及其代表的投资人的要求将本协议的优先股股权按照1：1比例转换为安普罗股份公司普通股股权。第五条：优先股转普通股后十二个月内，如果公司在市场上的股价连续80个工作日低于3.50美元时，或者第十二个月最后一个交易日收盘价低于3.50美元时，甲方及其代表的投资者有权要求乙方按照每股3.50美元的价格回购，乙方保证回购。
　　一审庭审中，鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙确认收到陆刚交付的投资款100,000元及手续费2,000元。
　　一审法院另查明：2016年7月19日，陆刚向鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙发出过《投资收益兑现的催促通知》，要求鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙按照《优先股投资协议》中普通股回购条款，从速办理投资收益兑现事宜。
　　2017年5月8日，陆刚曾向一审法院起诉过鼎鑫公司和鼎鑫有限合伙,起诉状中陈述：陆刚和鼎鑫公司及鼎鑫有限合伙于2014年4月5日签订了《委托投资优先股协议》，陆刚持有安普罗集团公司在美国上市主体公司安普罗股份公司优先股股权2万股，鼎鑫公司和鼎鑫有限合伙于2015年7月将陆刚所持有的安普罗股份公司优先股股权按照1：1比例转换为普通股股权。陆刚在起诉状中要求鼎鑫公司和鼎鑫有限合伙按照《优先股投资协议》约定的投资回报及退出机制给予陆刚投资收益兑现。后2017年6月6日，陆刚向一审法院申请撤回，一审法院裁定准许撤诉。
　　一审法院认为，本案系委托理财合同纠纷。委托理财合同纠纷是委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。本案中，陆刚将自有资金委托鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙进行投资，从性质上符合委托理财合同纠纷特点。本案争议焦点为鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙是否完成了陆刚的委托事项。根据双方签订的《委托投资优先股协议》及其附件《优先股投资协议》的相关内容，陆刚的委托事项包括三项，分别为购买股票、优先股转为普通股以及在一定条件下回购。首先，关于购买股票，鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙提交的优先股股权证和外国网站查询的对账单，真实性根本无从审查，鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙对此负有举证责任。因此就购买股票这项委托事项，鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙不能充分举证证明已经就收取的100,000元为陆刚足额购买了股票。其次，关于优先股转为普通股，鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙是否购买了优先股股权都无法证实，优先股是否转为普通股鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙也没有提供相应有证明力的证据。关于在一定条件下回购，至今也未有相关方提出回购涉案股权。依据《中华人民共和国合同法》第四百一十条规定：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。双方缔结合同目的未有达成，陆刚作为委托人，有权要求解除《委托投资优先股协议》，鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙由于未按约定完成购买股票的委托事项，理应返还钱款，赔偿利息，退还报酬(管理费)。关于利息的起算时间，陆刚分别是2014年7月29日和2014年7月30日分别向鼎鑫公司支付51,000元，故应从2014年7月31日起算利息。
　　此外，鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙提出陆刚曾经向一审法院起诉，在起诉状中陆刚陈述持有安普罗集团公司在美国上市主体公司优先股股权2万股的事实，且陆刚也曾经向鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙发出过投资收益兑现的催促通知，据此鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙认为陆刚已经获得了对价。陆刚庭审中称当时存在错误的认识。一审法院认为，鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙对是否完成了委托事项负有举证责任，现鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙无法举证的情况下，应由鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙承担不利后果，陆刚的解释符合常理。
　　针对鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙申请追加安普罗集团公司为当事人，因陆刚诉请的依据是基于其与鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙签订的《委托投资优先股协议》，其要求解除合同的依据是因为鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙未完成委托事项，并不涉及安普罗集团公司，故该公司与本案无关，不予追加。
　　一审法院判决：一、解除陆刚与鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙于2014年4月5日签订的《委托投资优先股协议》；二、被告鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙应于判决生效后十日内返还陆刚投资款100,000元，并赔偿利息损失(以50,000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年7月30日计算至实际清偿日及以50,000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2014年7月31日计算至实际清偿日)；三、鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙应于判决生效后十日内返还陆刚管理费2,000元。一审案件受理费减半收取1,170元，由鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙负担。
　　本院二审期间，上诉人鼎鑫公司、鼎鑫有限合伙提交如下证据：1.湖北省来凤县人民法院(2018)鄂2827破1号之十二民事裁定书，证明其系受安普罗集团公司委托销售股票，法律后果应由委托人安普罗集团公司承担，涉案投资事项真实，应追加安普罗集团公司参加诉讼，且因陆刚未申报债权，故其不在债权人名单内。2.来凤县公安局拘留通知书复印件，证明因安普罗集团公司涉嫌的刑事案件，鼎鑫公司作为其中一家受托基金公司，其法定代表人潘玲也因涉嫌擅自发行股票罪被刑事拘留。被上诉人陆刚质证称：对证据1的真实性予以认可，但认为该裁定书与本案无关，且安普罗集团公司仅为安普罗股份公司母公司，母公司破产，不应让其子公司的股东来申报债权；对证据2的真实性不予认可，即便潘玲被刑事拘留也仅为犯罪嫌疑人。
　　本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。
　　根据本院依职权调取的证据，本院另查明如下事实：2018年8月14日，来凤县公安局接到湖北省来凤县人民法院《案件移送函》，称该院在办理安普罗集团公司破产清算案件时，受理了安普罗集团公司分别与史凤玲等629人破产债权确认纠纷案件，这629名债权人购买安普罗集团公司委托相关投资基金公司销售“美国安普罗食品股份有限公司优先股”并签订相关协议而产生债权，涉嫌集资诈骗犯罪。经来凤县公安局初查，安普罗集团公司委托包括本案上诉人鼎鑫公司在内的共9家投资基金公司在我国境内销售优先股，涉及股民1,122人，认购6,198万股，金额3.1343亿元，而安普罗集团公司及相关投资基金公司均没有证券承销资格。2018年9月4日，来凤县公安局出具立案决定书，决定对安普罗集团公司涉嫌擅自发行股票、公司企业债券立案侦查。
　　本院认为，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案讼争系因陆刚购买由安普罗集团公司委托鼎鑫公司等销售的安普罗股份公司的优先股而引发，与来凤县公安局立案侦查的刑事案件涉及同一事实，故根据上述规定，应裁定驳回陆刚的起诉，将有关材料移送公安机关。对一审法院判决，本院依法予以撤销。
　　依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下：
　　一、撤销上海市金山区人民法院(2018)沪0116民初10117号民事判决；
　　二、驳回陆刚的起诉。
　　一审案件受理费减半收取计1,170元，退还陆刚；上诉人南京鼎鑫股权投资基金管理有限公司、南京鼎鑫股权投资基金合伙企业(有限合伙)预交的二审案件受理费2,340元予以退还。
　　本裁定为终审裁定。

审判员：张文婷

书记员：沈竹莺