付军江
王吉贤(黑龙江牡丹江西安区先锋法律服务所)
巴艳燕
牡丹江万诚房地产开发有限公司
李坤(黑龙江建纲律师事务所)
曲庆芳
马强(黑龙江建纲律师事务所)
原告付军江。
委托代理人王吉贤,牡丹江市西安区先锋法律服务所法律工作者。
委托代理人巴艳燕。
被告牡丹江万诚房地产开发有限公司,住所地黑龙江省牡丹江市阳明区铁岭镇护路街1号,组织机构代码69520038-2。
法定代表人全黎利,男,董事长。
委托代理人李坤,女,黑龙江建纲律师事务所律师。
被告曲庆芳。
委托代理人马强,男,黑龙江建纲律师事务所律师。
原告付军江与被告牡丹江万诚房地产开发有限公司(以下简称”万诚房地产公司”)、曲庆芳提供劳务者受害责任纠纷一案,本院于2016年3月8日立案受理,依法由审判员贾宏适用简易程序于2016年3月31日、2016年5月13日公开开庭进行了审理,原告付军江及其委托代理人王吉贤、巴艳燕,被告万诚房地产公司委托代理人李坤,被告曲庆芳及其委托代理人马强到庭参加诉讼,本案现已审理终结。
原告诉称:原告系铁岭镇居民,靠打工维持生计,2014年5月份被告牡丹江万诚房地产开发有限公司雇佣原告清理工地,约定每日工资120.00元。
2014年5月28日下午,原告与工友关双民正在清理工地残土,被告万诚房地产公司的管理人员将二人叫去拉拽被风吹到空中的彩虹门,彩虹门将原告带到空中7米多高,原告从7米多高的空中掉下摔伤左膝,被万诚房地产公司工作人员送入牡丹江市第二人民医院救治,医院诊断为左膝韧带损伤、左膝关节积液、左膝后交叉韧带附着处撕脱性骨折,住院治疗64天,产生医疗费26990.97元,经司法鉴定为七级伤残。
万诚房地产公司给垫付5000.00多元,门诊费都是万诚房地产公司垫付的。
2014年11月,原告向阳明区法院起诉时,万诚房地产公司答辩称,原告受伤时拉拽的彩虹门属于黑龙江省脉动地产营销顾问有限公司(以下简称”脉动公司”),双方于2014年4月25日签订委托营销木都水岸(房屋)合同,彩虹门是脉动公司用于宣传售房活动用的,原告应向脉动公司主张权利,并提供了双方签订的委托合同,据此,原告现将脉动公司列为本案被告,并对原告的损伤承担连带赔偿责任,原告撤诉。
2016年,原告再次起诉时,按照万诚房地产公司提供的脉动公司地址,法院在邮寄送达开庭传票时,邮件被退回,上面写的是单位不符,查无此人,导致无法送达。
因此,原告撤回了对脉动公司起诉,并追加曲庆芳与万诚房地产公司承担连带责任。
请求二被告赔偿原告各项经济损失339042.37元,具体明细见清单,由二被告承担本案的诉讼费用。
被告万诚房地产公司辩称:其与原告之间不存在雇佣关系,原告拉拽彩虹门的行为与被告无关;脉动公司与万诚房地产公司之间存在委托销售关系,彩虹门是脉动公司用于宣传销售所设,原告拉拽彩虹门的行为,所导致受伤的后果,应当由脉动公司来承担责任。
被告曲庆芳认为,原告在诉状中称其与被告万诚房地产公司成立雇佣关系,接下来又在追加被告申请书当中称与被告曲庆芳之间成立雇佣关系,被告曲庆芳想请原告明确,其到底与谁之间成立雇佣关系;原告在诉状中称其受雇佣清理工地不是事实,被告曲庆芳受被告万诚公司指派,以每天120.00元的报酬雇佣原告,其工作内容非常明确,修理被告万诚房地产公司的下水管道,与清理工地没有任何关系。
2014年5月28日下午,原告清理管道的工作告一段落,当天需要接气管道,进行不了后期工作,被告曲庆芳就告诉原告及其他被雇佣人员当天工作完成可以下班,在这之后,被告曲庆芳接到电话听说原告的腿受伤了,在被告万诚房地产公司的办公室里休息,被告曲庆芳到场之后,据原告称,他是在拉拽彩虹门时候受的伤,但原告的伤情是否是由于拉拽彩虹门所致,被告曲庆芳并不知情。
而且,原告在诉状中称他是被被告万诚房地产公司的管理人员叫去拉拽彩虹门,关于这一点,被告曲庆芳并没有让原告去拉拽彩虹门,因为当时彩虹门是脉动公司所设立,与被告曲庆芳及被告曲庆芳服务的公司没有任何关系。
因此,被告曲庆芳没有也无任何理由去指派原告为其他公司提供劳务。
在被告曲庆芳见到原告后,原告称其腿部受伤,无法行走,被告曲庆芳就将其送往第二人民医院救治,到医院后,由于原告没有医药费,被告曲庆芳为其垫付了5300.00多元医药费,而原告在伤愈出院后,不仅没有返还被告曲庆芳为其垫付医药费,还将被告曲庆芳诉至法院,被告曲庆芳请求法庭查明事实,驳回原告对被告曲庆芳的所有诉讼请求,而且保留要求原告返还垫付医药费的权利。
原告称,2014年5月的7日或8日开始干活,一直干到28日,被告曲庆芳找原告到万诚房地产公司工作,出事的当天下午3点30左右,活干完以后,被告曲庆芳告诉原告给脉动公司干点零活,打打气,打一半气时候,汽球翘起来了,原告和一起干活的关双民就把彩虹门周过去后,来了一阵大风,就把彩虹门卷起来了,原告从高处掉下来了,原告不敢动弹,后来有人把原告抱到屋子里了,曲庆芳招呼关双民加上脉动公司的司机开车把原告送到二院,陪原告检查完后交的钱,第二天又给原告送钱,第三天,手术开始以后,曲庆芳就不管原告了,并说看好病以后让原告自己拿钱报账,原告住了2个月的院,去曲庆芳单位谈这件事,曲庆芳的单位就开始推脱了,让原告通过官方解决,之后才打的官司。
被告曲庆芳称,当时找原告给公司干零活,就是个临时活,因为施工原因造成的下水堵塞,导致小区下水不畅,下水存在问题的地方一共三处,需要二个人维修好,公司安排被告曲庆芳找二个人,每天120.00元,主要工作是挖下水,被告曲庆芳通过单位一个同事介绍,找到原告和另外一个姓关的人。
原告的工作时间无法确定,按天计工,工作时间规定是早7点到晚5点,工资干完活一起结算,没有监工,曲庆芳每天都过去到原告工作处看一看。
原告称,其受伤后,万诚房地产公司不管,原告实在没办法,就找被告曲庆芳,被告曲庆芳对原告说实在不行,你就告我吧。
原告干活的时间从早上7点到11点,下午1点到5点。
原告给被告曲庆芳的公司干了好多年的活,公司一有零活就找原告,冬天清雪也找原告干活。
被告曲庆芳称,被告曲庆芳没有说过让原告告被告曲庆芳,再有,被告曲庆芳也没让原告去拽彩虹门。
被告曲庆芳是第一次找原告干活。
找原告是通过万诚房地产公司干基建的正式员工宋志岩介绍的。
结合原告的诉请、理由及被告的答辩,本院确定本案争议焦点问题:
原告与被告万诚房地产公司、曲庆芳之间是否存在劳务关系;原告身体受伤的具体原因是什么,是否与万诚房地产公司、曲庆芳安排的具体工作有关;原告因伤造成的经济损失具体数额是多少;对原告因伤造成的经济损失,万诚房地产公司、曲庆芳是否应当承担赔偿责任,如果能确定万诚房地产公司、曲庆芳对原告的经济损失承担赔偿责任,如何承担。
原告为支持其主张,向本院提交了以下证据:
证据一、2014年11月5日牡丹江市劳动人事争议仲裁委员会出具的牡劳仲不字[2014]第33号”不予受理通知书”一份、2015年3月9日[2015]阳民初字第41号民事裁定书一份。
证明本案不属于劳动仲裁所管辖的范围;原告于2014年11月11日在牡丹江市阳明区人民法院提起了民事诉讼,因涉及到追加共同被告等事宜,于2015年3月9日撤回了起诉。
被告万诚房地产公司对该组证据无异议。
被告曲庆芳对该组证据无异议。
但是,认为与被告曲庆芳无关。
本院认为,被告万诚房地产公司、曲庆芳对该组证据无异议,本院对该组证据予以采信。
证据二、被告万诚房地产公司企业基本信息一份、脉动公司企业注册信息一份、万诚房地产公司与脉动公司签订的策划推广委托合同一份、木都水岸销售托管合同补充协议一份。
以上证据均由被告万诚房地产公司提供,由原告从牡丹江市阳明区人民法院档案室调取。
证明被告万诚房地产公司、脉动公司的工商行政注册信息,两公司系内部承包关系。
经法院送达法律文书时查明脉动公司注册地址虚假。
被告万诚房地产公司对该组证据的形式要件无异议,对证明问题有异议。
两公司所签订的委托合同及补充合同不存在内部和外部之分,也并非为了对抗任何一个第三人所签订。
从合同中可以看出,脉动公司是销售代理公司,是可以对外承担独立责任的主体,结合原告的起诉,原告的受伤是因脉动公司而起,应当由脉动公司来承担相应的责任。
被告曲庆芳对该组证据的形式要件无异议,对证明内容有异议。
被告曲庆芳作为被告万诚房地产公司的员工,知道被告万诚房地产将其所开发的楼盘销售工作委托给脉动公司,该证据进一步证明被告曲庆芳所称的涉案的彩虹门是由脉动公司为营销所设置,如原告有证据证实,其受伤与彩虹门有关,那么适格的赔偿主体就是脉动公司,与被告曲庆芳无关。
原告认为,被告提供的脉动公司与万诚房地产公司所签订的委托合同和补充合同与原告无关,且万诚房地产公司提供的脉动公司注册地址和联系电话是虚假的,两公司之间是委托人与受托人的关系。
受托人处理事务时,因不可归责自己的事由,受到损失的应当由委托人赔偿。
原告受雇于万诚房地产公司,是临时用工,在万诚房地产公司工作并获得报酬,法院工作人员可以到万诚房地产公司查询公司记载报表。
原告从没有受雇于脉动公司,而且,众所周知,万诚房地产公司在售房时,都是以万诚房地产公司的名义售房,并没有以脉动公司名义进行售房。
所以,原告起诉万诚房地产公司是合理合法,有据可依的。
既然曲庆芳是万诚房地产公司的管理人员,并且由曲庆芳介绍,讲好了日工资的价格,原告受伤时候,拉拽彩虹门也是受到曲庆芳的指示,所以,曲庆芳应当承担连带责任。
被告万诚房地产公司认为,原告受伤与万诚房地产公司无关。
因为原告在质证时候称曲庆芳是万诚房地产公司的管理人员,委托代理人想强调一点,曲庆芳就是职员,曲庆芳没说过自己是主任或者是经理。
本院认为,被告万诚房地产公司、曲庆芳对该组证据的形式要件无异议,本院对该组证据的形式要件予以确认。
关于对原告经济损失进行赔偿的责任主体,结合全案证据予以认证。
证据三、庭审笔录一份。
来源于牡丹江市阳明区人民法院档案室。
证明被告万诚房地产公司在上次庭审中对原告的受伤事实表示认可。
被告万诚房地产公司对该份证据无异议。
对于原告的受伤情况表示认可,但是,对于原告受伤的原因不认可。
被告曲庆芳对该份证据形式要件无异议,对证明问题有异议。
该开庭笔录所载明的原告在原审时曾经举示的证据没有任何一份能够证实,原告的伤情是由于拉拽彩虹门所造成的。
也没有证据能够证实去给彩虹门放气是受曲庆芳的指派,这也就意味着原告没有证据证实,其所受到的伤害是由于与万诚房地产公司及曲庆芳之间存在劳务关系而造成的。
原告认为,对于曲庆芳在答辩中称,原告在其单位2014年5月28日下午3点原告已经干完所有工作,曲庆芳也没有举出证据,所以,曲庆芳的主张也不能成立,而且在2015年3月8日,原告找曲庆芳称,万诚房地产公司不给赔偿,你就管吧,曲庆芳承认了让原告起诉曲庆芳这一事实,因此,原告追加曲庆芳为被告,要求其赔偿原告的经济损失有据可依。
本院认为,原告提交的该份笔录来源于本院的档案室,因此,本院对该份笔录的真实性予以采信。
证据四、影像资料光盘一张、谈话笔录一份、2014年10月11日关双民、李纯才证言二份。
证明原告家人及亲属到万诚房地产公司商谈原告受伤赔偿事宜及该公司的工作人员黄经理、曲庆芳经理接待了原告及家人,对原告受伤应当赔偿没有异议,只是对赔偿数额没有达成共识;二份证言证明了原告在万诚房地产公司工作中受伤(临时雇工)。
由工友关双民、李纯才及被告万诚房地产公司的曲庆芳经理三人将原告送到牡丹江市第二人民医院进行救治。
被告万诚房地产公司认为,录音资料当中,黄经理和曲经理的对话没有一句能够体现出二人曾经承认过原告是受其雇佣,并且是在从事雇佣活动中受到伤害;据委托代理人庭前向万诚房地产公司了解的情况,原告受伤后,曲经理从单位外借款5000.00余元,为原告垫付了应急的治疗费用。
但是,曲经理的这种行为并不能够推论出原告是为被告从事雇用活动中所受到伤害。
对二份证人证言,应当经过当庭质证才能作为认定案件事实的依据,关双民和李纯才不是被告单位的员工,原告当庭不肯说明二人的身份。
因此,对二份证人证言的真实性和证明问题被告均不予认可。
对录音真实性和证明问题均不予认可。
曲庆芳对录音资料和谈话记录的真实性无异议。
证人关双民的证言称是曲庆芳让原告和关双民在楼前干活情况不属实,其他内容曲庆芳不知情。
从音像资料能够看出来,有曲庆芳参与的内容都是与原告核对曲庆芳给原告垫付的5000.00多元住院费的事情,而没有任何记录称其提到过原告是为万诚房地产公司、曲庆芳从事劳务时候受到伤害,也没有任何记录提及到万诚房地产公司、曲庆芳认可对原告的受伤进行赔偿,只是确认了一个曲庆芳为原告垫付费用的问题,对二份证人证言,曲庆芳同意万诚房地产公司的质证意见,而且,曲庆芳作为该二份证言所证实内容的直接当事人,能够明确质证,该二份证人证言证明的内容虚假,因为曲庆芳从来没有指派过原告或其他任何人去拉拽彩虹门。
原告认为,如果被告及原告经常做好人好事,或者经常救助别人,请举出一列,如果能举出一列,如果认定是真实的,原告愿意撤回起诉。
被告李纯才和关双民是否是其单位员工与原告没有关系,因该证人在万诚房地产公司工作,在原告受伤时候是在场证人,希望法庭核实,并且根据《民事诉讼法》117条规定,法院依职权通知证人出庭作证,以确定本案事实的真实性和法律的严肃性。
被告万诚房地产公司委托代理人称其从被告公司法定代表人全黎利处了解到的情况,应该是在事发当天,单位有员工向他报告,要求借钱,要为一个受伤的人垫付治疗费用,被告单位同意了,但不清楚是什么原因受伤,也不清楚受伤的人具体是谁,后期,原告向法院提起第一次诉讼时候,从诉状中了解到原告是在拉拽彩虹门时候受伤,此后的费用被告也没有为其垫付,因为万诚房地产公司认为与其无关。
本院认为,被告万诚房产公司、曲庆芳对录音资料的真实性未提出异议,本院对该份证据的真实性予以采信。
关于两份证人证言,因两证人没有到庭,本院不能确定该两份证人证言的真实性,故不予采信。
因为原告的两位证人不符合人民法院依职权通知证人出庭的情形,故本院对原告申请法院通知证人出庭的请求不予支持。
证据五、牡丹江市第二人民医院住院病案一份、住院通知书一份、出院证及诊断证明一份、住院患者费用清单一份、住院费票据(金额26990.97元)一份、医院车险创伤陪护证明一份。
以上证据均来源于阳明区人民法院档案室。
证明原告摔伤住院伤势情况、治疗过程、入院出院的时间、住院的天数、住院支出的费用明细及支出医疗费的数额、需要陪护等。
被告万诚房地产公司对该组证据无异议,对原告受伤及治疗事实无异议。
被告曲庆芳对事实没有意见,但是,被告曲庆芳为告垫付了5600.00元。
原告认为,录音中曲庆芳承认该笔费用全是单位垫付,曲庆芳经理在录音里承认了5500.00多元,再加上300.00元轮椅钱,一共垫付5800.00元。
本院认为,被告万诚房地产公司、曲庆芳对该组证据无异议,本院对该组证据予以采信。
对被告曲庆芳为原告垫付5800.00元的医疗费的事实予以确认。
证据六、牡丹江医学院第二附属医院司法鉴定所司法鉴定意见书一份、鉴定费票据二张。
证明原告已达伤残七级,医疗终结期为伤后三个月、伤后的住院期间需一人护理、左膝骨折内固定物需手术取出,其费用约需人民币肆仟伍佰元左右或以实际合理发生为准。
原告支出鉴定费支出司法鉴定费2700.00元及为了司法鉴定做核磁共振又支出检查费558.00元。
被告万诚房地产公司对该组证据的真实性无异议,但认为,如果原告受伤与被告存在关系,司法鉴定应当由人民法院委托,由双方共同选定或者是随机选取,对一方自行委托产生的鉴定结论被告不予认可。
被告曲庆芳对该组证据的形式要件无异议,对证明问题有异议。
首先,鉴定是由原告单方委托,并非是原告与二被告之间协商共同选择的鉴定机构,或经人民法院委托的鉴定机构,由于原告的委托方式不合理,也就意味着该鉴定结论的客观性与公正性无法得到保障,而且根据原告现在的这种身体状况,曲庆芳有充分的理由怀疑该鉴定结论所论证的原告伤残等级达到7级与实际的伤残等级不符。
因此,申请法院另行委托鉴定机构对原告的伤残等级、护理级别及期限、医疗终结期及二次手术费用进行重新鉴定。
原告自行委托司法鉴定机构对原告的伤情进行司法鉴定符合法律规定,一方当事人自行委托有关部门做出鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳,并申请重新鉴定的,人民法院才能准许,反之不予允许重新鉴定。
被告如果对鉴定结论有异议,只能申请鉴定人员出庭,或者做以补充鉴定,原告不同意重新鉴定。
另外,当事人申请重新鉴定应该在举证期限内提出,而且应该符合证据规则的第27条,才能申请重新鉴定。
法院已经给了一定的举证期,曲庆芳并没有在举证期提出,所以,不应当重新组织鉴定。
被告曲庆芳认为,原告是2014年5月28日入院治疗,64天后出院,意味着原告出院日期是在2014年8月份,原告自行委托司法鉴定受理日期是2014年9月1日,原告在出院不到一个月后,就到鉴定部门做了司法鉴定,按照司法鉴定规则,一般应该在原告出院3个月后,再对其伤情进行司法鉴定,而且该鉴定结论的出具时间是2014年9月12日,距开庭已经过去了1年零8个月,曲庆芳有充分的理由怀疑原告现在的身体状况与其在2014年做鉴定时候的伤残情况是不一致的,基于以上理由,请法院另选鉴定机构对原告重新鉴定。
原告认为,司法鉴定的时间是伤后3个月,并不是出院后3个月。
本院认为,通过向有关司法鉴定机构了解,受伤者作司法鉴定的时间一般为伤后三个月以后,因此,关于被告曲庆芳认为原告鉴定时间存在问题的主张,本院不予支持。
原告自行委托对原告伤情进行司法鉴定的鉴定机构是有资质的司法鉴定机构,且该鉴定机构已经名列在法院鉴定机构和专家名录当中,该机构有权利依申请进行司法鉴定。
如果被告曲庆芳对原告向司法鉴定机构提供的检材及对司法鉴定机构的工作程序有异议,完全可以通过申请鉴定人出庭接受质询的方式进行解决,如果在质询过程中,发现在鉴定过程中存在违规现象或者发现足以反驳鉴定结论的证据,本院应当允许其重新进行司法鉴定。
原告受伤发生在2014年,原告受伤后,多次到被告万诚房地产公司协商赔偿问题,曲庆芳其参与其中,因协商不成,原告曾经向本院提起诉讼,后又撤回起诉。
在长达两年多的时间内,被告万诚房地产公司均没有提出重新司法鉴定的申请,曲庆芳也没有代表公司提出相应的主张。
且原告受伤后,家庭生活困难重重,为了尽快解决纠纷,平息社会矛盾,也为了节约诉讼成本,在被告曲庆芳没有充分证据的的情况下,本院对其进行重新司法鉴定的申请,不予准许,对原告的该组证据予以采信。
证据七、交通费票据30张(金额300.00元),以上证据来源于牡丹江市阳明区人民法院档案室。
证明原告受伤住院支出的交通费用。
被告万诚房地产公司对该组证据的真实性无异议,但认为,应当结合治疗所需,按最低标准予以保护。
原告所受伤情与被告万诚房地产公司无关,原告的经济损失不应当由被告万诚房地产公司承担。
被告曲庆芳对该组证据的形式要件及证明问题有异议,认为,按照法律规定,住院治疗期间应当乘坐必要和适当的交通工具,而且还要在交通费票据附上起点和终点,证明其产生的合理性,交通费确有产生的必要,但其产生费用的多少,请求法庭依法裁判,对原告所举的交通费票据曲庆芳不予认可,而且其赔偿责任与曲庆芳无关。
本院认为,原告因伤住院其本人和护理人员必然要产生交通费用,本院根据原告住院的天数等实际情况,酌定支持200.00元。
证据八、护理人员付政军(系原告儿子)身份证复印件一份。
证明根据司法鉴定结论,原告因伤住院,需一人护理64天。
被告万诚房地产公司对该份证据无异议。
被告曲庆芳对该份证据无异议,但认为与其无关。
本院认为,被告万诚房地产公司、曲庆芳对该份证据无异议,本院对该证据予以采信。
证据九、被抚养人王桂英(系原告妻子)身份信息一份、户口一份、2016年2月28日、2016年3月14日由牡丹江市血栓病专科医院诊断证明书二份、原告于2014年7月23日办理的低保存折复印件一份。
证明原告受伤后,因失去劳动能力,办理的低保证,享受低保待遇,被扶养人身体有疾病,没有劳动能力,年事已高,需要原告抚养。
被告曲庆芳对该组证据形式要件无异议,对证明问题有异议。
法律规定被抚养人不包括夫妻关系,另外,付军江有子女,抚养应该是子女的义务。
因付军江已经享受低保待遇,也不应该向被告要抚养费了。
在人身损害赔偿案件中,抚养费指的是应当尽抚养义务的人承担,但本案中,原告与妻子应该是相互扶养,而不是抚养,因此原告的妻子不是原告应当尽抚养义务的对象,不应当承担任何抚养费。
原告认为,付军江是受伤后,没有劳动能力才办理的低保,王桂英没有低保,是靠付军江打工维持双方生活。
而且,原告所提出的抚养人生活费,儿女已经分担,付军江作为夫妇,双方法律上规定,必须对王桂英进行扶助和抚养,是付军江应尽的义务。
付军江受伤是由被告单位侵权造成的,付军江没有劳动能力和经济收入,请求被告补偿的请求合理合法。
被告曲庆芳对该组证据的形式要件无异议,对证明内容有异议。
曲庆芳同意万诚房地产公司的质证意见,补充意见如下:根据原告所提供的户口,能够证实,原告系农村户口,本案所有赔偿应该按照农村居民赔偿标准来进行计算。
原告所举两份诊断证明书只能够证实王桂英需在2016年2月28日及2016年3月14日这两日开始休息两周,证明不了王桂英已经丧失劳动能力,该证据需要劳动主管部门出具,才具有法律效力。
需要补充说明一点,原告受伤时,已经年满60周岁,应该需要他人抚养了,他已经没有能力抚养他人了。
原告的请求与曲庆芳无关。
原告认为,原告的劳动能力应该由劳动部门认定无法律依据,根据法律规定,被抚养人生活费是根据扶养人丧失劳动能力的程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费支出和农村居民生活消费支出计算,被抚养人为未成年人计算为18周岁,被扶养人无劳动能力,若无其他生活来源计算20年。
本院认为,原告虽然已经年龄已经超过六十周岁,但是,其还是有相应的劳动能力,法律并没有剥夺六十周岁以上的人劳动的权利,因此,对其合法的权利应予以保护。
夫妻之间应当有相互扶助的义务,对已经丧失劳动能力的夫或妻一方,另一方均有保障其维持一般生活水平的义务。
因原告受伤,其劳动能力肯定有所下降,因原告伤残已达到七级,因为原告是他人雇工,与被告万诚房地产公司并不存在劳动关系,因此,其曾向劳动部门请求确认其丧失劳动能力的程度,并未得到允许,本院根据司法鉴定结论确定的伤残等级及现实的身体状部,酌定原告丧失劳动能力程度40%。
原告妻子因两次到医院诊断为冠心病和心绞痛,其在法庭辩论终结前已年满六十三周岁,以原告妻子目前的年龄和身体状况,很难找到适合的工作来维持正常生活。
因此,原告称其妻子的生活来源为原告和子女的主张是真实可信的。
本院对原告请求被告支付被扶养人生活费合理的部分,予以支持。
其生活费按照2015年度农村居民人均生活费的支出标准认算,8391.00元/2×40%×17年﹦28529.40元。
证据十、2016年3月24日牡丹江市东安区温村镇烧锅炉村民委员会出具证明一份。
证明付军江于2015年1月份至今在该村居住,依靠打零工生活,没有土地耕种。
受伤时候在铁岭居住,在近郊居住,理应按照城镇标准进行赔偿,因为牡丹江市近郊的消费水平高于其他普通城镇。
被告万诚房地产公司对该份证据无异议。
被告曲庆芳对该份证据的形式要件无异议,对证明问题有异议。
因为证明出具的主体是牡丹江市东安区温村镇烧锅炉村民委员会,原告要证明生活地点和工作地点在城市的近郊,人民法院在审理人身损害赔偿案件中,适用最高人民法院关于农村户口居民适用城镇居民的标准的批复文件中,对农村户口人员的实际居住地点,如果出证单位是居民委员会的话,一般会认为居住地点是在城镇或者近郊,如果出证单位是村民委会员,那么就会认定实际居住就是农村,且与本人户口相符,理应适用农村标准计算赔偿标准。
原告认为,原告在原籍没有土地进行耕种,只能靠打零工维持生活,其维持基本生活消费支出与城镇消费水平相比只高不低,现在原告因为给被告工作受伤,目前,每月低保补偿只有110.00元,被告不予赔偿,而原告又因身体原因无法打工,根本就无法维持生存,所以,按照城镇消费标准计算对原告赔偿的数额比较合理。
本院认为,被告万诚房地产公司、曲庆芳对该份证据的形式要件无异议,本院对该份证据的形式要件予以确认。
关于原告的居住地点,原告在农村没有土地进行耕种,为了维持生活,其可以根据自身的收入状况选择适合他居住的地方居住,其维持生活的基本来源主要靠打工,而打工行为基本上在城镇或城市,可以认定其基本收入来源来自于城镇或城市。
其各项损失应当按照城镇居民的标准进行计算较为合理。
被告万诚房地产公司为支持其主张,向本院提交了以下证据:
万诚房地产公司与脉动公司签订的全程策划推广委托合同一份、木都水岸销售托管合同补充协议一份。
证明被告万诚房地产公司与脉动公司存在委托销售关系,彩虹门是脉动公司为促销而设置的,原告因拉拽彩虹门受伤,原告起诉状中对事实和理由的描述也对该事实予以认可,因此,原告的损失应当由脉动公司承担责任。
原告对该组证据的形式要件及证明问题均有异议。
原告起诉脉动公司,但是在送达地址上根本体现不出有脉动公司的存在,原告对脉动公司存在的真实性有异议,有可能是被吊销了营业执照,具体情况原告不清楚,因为无法对被告万诚房地产公司所称的脉动公司进行有效送达,所以,原告撤回了对该公司的起诉。
原告受伤是因为接受了万诚房地产公司的指示,才去脉动公司干零活,不是原告主动去拉拽彩虹门,如果没有相应的报酬,原告不会去干。
因此,被告万诚房地产公司应当承担对原告经济损失的赔偿责任。
被告万诚房地产公司认为,工商档案明确记载,脉动公司确实存在,公司和合同都不是虚构的。
但是,被告万诚房地产公司也找不到该公司的具体地点。
被告曲庆芳对该组证据无异议。
本院认为,被告曲庆芳承认其雇佣了原告,对原告规定了工作时间,约定的工资报酬,原告在被告万诚房地产开发公司工作人员的领导下,开展工作。
原告称其是在拉拽彩虹门时受的伤,被告万诚房地产公司虽然提出了反驳意见,但是,并没有举出相应的证据证明原告与脉动公司有任何关系,也没有证据证明原告是受脉动公司所指派从事拉拽彩虹门的工作。
关于原告受伤的原因,被告万诚房地产公司、曲庆芳提出了与原告的陈述内容不同的意见,但是,均没有举证予以证明。
原告受伤时,在被告曲庆芳的管理范围之内,并且在正常的工作时间内,因此,关于原告称其所从事的工作是在被告万诚房地产工作人员安排下进行并受伤的,更符合客观事实。
本院对被告万诚房地产公司出示的该组证据形式要件予以采信,对其证明的问题不予采信。
被告曲庆芳未向本院提交证据。
根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见,本院确定本案事实如下:原告付军江,系黑龙江省哈尔滨市阿城区平山镇治安村村民,为被告万诚房地产公司工作受伤前,在牡丹江市阳明区铁岭镇一村居住,从2015年1月起在牡丹江市东安区温春镇烧锅村居住,靠打工维持生计,2014年5月,被告万诚房地产公司工作人员曲庆芳雇佣原告为其清理下水等工作,约定每日工资120.00元,工作全部结束后一并计发报酬。
2014年5月28日下午,原告与工友为被告万诚房地产公司拉拽彩虹门时受伤,伤后,万诚房地产公司工作人员将原告送入牡丹江市第二人民医院救治,被医院诊断为左膝韧带损伤、左膝关节积液、左膝后交叉韧带附着处撕脱性骨折,住院治疗64天,产生医疗费26990.97元,此款由原告自行支付。
被告曲庆芳为原告垫付了医疗费5800.00元。
经司法鉴定原告伤残为七级伤残,医疗终结期为伤后3个月,伤后住院期间需要一人护理,固定物取出术费用约需要坐4500.00元。
2014年7月23日,原告住所地有关部门为原告办理了低保。
原告曾于2014年11月向本院提起诉讼,请求被告万诚房地产公司赔偿原告各项经济损失,后又撤回了起诉。
另查明,付军江和妻子王桂英(1953年3月23日出生)共同生活,2016年2月28日,2016年3月14日,付军江妻子王桂英两次到牡丹江市血栓病专科医院就诊,被诊断为冠心病和心绞痛。
原告与妻子王桂英生育一子付政军(1978年3月20日出生)。
本院认为,雇佣法律关系,是指受雇佣人接受雇主提供的条件,在雇主的指示、监督下,为雇主提供劳务,并由雇主支付报酬的法律关系。
原告受伤的时间是在工作期间内,被告曲庆芳称当天已经允许原告下班,但是没有提交相应的证据予以证明,本院对其辩解不予支持。
原告称其拉拽彩虹门是受曲庆芳指使的,被告曲庆芳称没有指使原告拉拽彩虹门,关于原告的工作范围,双方并没有书面的约定,因为发生了纠纷,所以各执一词,关于哪一方陈述更符合客观事实的问题,双方均有义务举证证明各自主张的成立,原告受雇于曲庆芳,其有义务完成曲庆芳安排的工作,被告曲庆芳没有提出在发生事故当天,允许原告提前下班的证据,可以确认原告还在继续工作。
原告在工作时间内,在没有得到主管领导允许的情况下,去做对自己没有实际利益的事,不符合生活常理。
因此,对原告称其拉拽彩虹门的行为是受被告曲庆芳指使的说法,更真实可信,本院对原告的该主张,予以支持。
被告曲庆芳雇佣原告成为万城房地产公司临时雇工,为该公司工作,约定了工作时间、工作地点和报酬数额,原告在被告曲庆芳的直接领导下工作,符合雇佣关系的基本特征。
因被告曲庆芳是万诚房地产公司的员工,其行为应视为职务行为,其在执行本单位工作任务时,造成了原告身体受到伤害,因此,原告的经济损失应当由万诚房地产公司承担。
原告的经济损失数额如下:医疗费26990.97元,护理费64日×137.74元﹦8815.36元,误工费90日×120元﹦10800.00元,住院伙食补助费64日×100.00元﹦6400.00元,二次手术费4500.00元,交通费200.00元,残疾赔偿金24203.00元×20年×0.4﹦193624.00元,精神抚慰金
5000.00元,被扶养人生活费28529.40元。
合计284859.73元,因被告万诚房地产公司、曲庆芳没有举证证明原告工作中存在过错,因此,不减轻被告万诚房地产公司的责任。
以上款项被告万诚房地产公司赔偿给原告,司法鉴定费3285.00元由被告万诚房地产公司负担。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条 ”侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。
造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。
造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
”、第三十四条”用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。
”、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条 ”对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。
”、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十六条 ”民事诉讼法第六十四条第二款 规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括:(一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的;(二)涉及身份关系的;(三)涉及民事诉讼法第五十五条 规定诉讼的;
(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的;(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。
除前款规定外,人民法院调查收集证据,应当依照当事人的申请进行。
”、第一百一十七条”当事人申请证人出庭作证的,应当在举证期限届满前提出。
符合本解释第九十六条第一款规定情形的,人民法院可以依职权通知证人出庭作证。
未经人民法院通知,证人不得出庭作证,但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。
”、最高人民法院(2005)民他字第25号复函即《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条 ”因生命、健康、身体遭受侵害,赔偿权利人起诉请求义务人赔偿财产损失和精神损害的,人民法院应予受理。
”、第二十一条”护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。
护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。
”、第二十二条”交通费根据受害人及其必要的陪护人员就医或者转院治疗实际发生费用计算。
交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
”、第二十三条”住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”、第二十五条”残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上年度城镇居民可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。
但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。
”、第二十八条”被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。
被扶养人为未成年人的,计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的,计算二十年。
但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。
被扶养人还有其他扶养人的,赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。
被扶养人有数人的,年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条 ”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。
”、第七十二条”一方当事人提出的证据,另一方当事人认可或者提出相反的证据不足以反驳的,人民法院可以确认其证明力。
”、第七十四条”在诉讼过程中,当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认对己方不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
”之规定,判决如下:
一、被告牡丹江万诚房地产开发有限公司赔偿原告付军江因伤造成的各项经济损失284859.73元,此款于本判决生效后,立即支付;
二、驳回原告付军江其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条 之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6386.00元,减半收取3193.00元,由被告牡丹江万诚房地产开发有限公司负担2683.00元,原告付军江负担510.00元。
司法鉴定费3285.00元由被告牡丹江万诚房地产开发有限公司负担。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。
本院认为,被告万诚房地产公司、曲庆芳对该组证据无异议,本院对该组证据予以采信。
证据二、被告万诚房地产公司企业基本信息一份、脉动公司企业注册信息一份、万诚房地产公司与脉动公司签订的策划推广委托合同一份、木都水岸销售托管合同补充协议一份。
以上证据均由被告万诚房地产公司提供,由原告从牡丹江市阳明区人民法院档案室调取。
证明被告万诚房地产公司、脉动公司的工商行政注册信息,两公司系内部承包关系。
经法院送达法律文书时查明脉动公司注册地址虚假。
被告万诚房地产公司对该组证据的形式要件无异议,对证明问题有异议。
两公司所签订的委托合同及补充合同不存在内部和外部之分,也并非为了对抗任何一个第三人所签订。
从合同中可以看出,脉动公司是销售代理公司,是可以对外承担独立责任的主体,结合原告的起诉,原告的受伤是因脉动公司而起,应当由脉动公司来承担相应的责任。
被告曲庆芳对该组证据的形式要件无异议,对证明内容有异议。
被告曲庆芳作为被告万诚房地产公司的员工,知道被告万诚房地产将其所开发的楼盘销售工作委托给脉动公司,该证据进一步证明被告曲庆芳所称的涉案的彩虹门是由脉动公司为营销所设置,如原告有证据证实,其受伤与彩虹门有关,那么适格的赔偿主体就是脉动公司,与被告曲庆芳无关。
原告认为,被告提供的脉动公司与万诚房地产公司所签订的委托合同和补充合同与原告无关,且万诚房地产公司提供的脉动公司注册地址和联系电话是虚假的,两公司之间是委托人与受托人的关系。
受托人处理事务时,因不可归责自己的事由,受到损失的应当由委托人赔偿。
原告受雇于万诚房地产公司,是临时用工,在万诚房地产公司工作并获得报酬,法院工作人员可以到万诚房地产公司查询公司记载报表。
原告从没有受雇于脉动公司,而且,众所周知,万诚房地产公司在售房时,都是以万诚房地产公司的名义售房,并没有以脉动公司名义进行售房。
所以,原告起诉万诚房地产公司是合理合法,有据可依的。
既然曲庆芳是万诚房地产公司的管理人员,并且由曲庆芳介绍,讲好了日工资的价格,原告受伤时候,拉拽彩虹门也是受到曲庆芳的指示,所以,曲庆芳应当承担连带责任。
被告万诚房地产公司认为,原告受伤与万诚房地产公司无关。
因为原告在质证时候称曲庆芳是万诚房地产公司的管理人员,委托代理人想强调一点,曲庆芳就是职员,曲庆芳没说过自己是主任或者是经理。
本院认为,被告万诚房地产公司、曲庆芳对该组证据的形式要件无异议,本院对该组证据的形式要件予以确认。
关于对原告经济损失进行赔偿的责任主体,结合全案证据予以认证。
证据三、庭审笔录一份。
来源于牡丹江市阳明区人民法院档案室。
证明被告万诚房地产公司在上次庭审中对原告的受伤事实表示认可。
被告万诚房地产公司对该份证据无异议。
对于原告的受伤情况表示认可,但是,对于原告受伤的原因不认可。
被告曲庆芳对该份证据形式要件无异议,对证明问题有异议。
该开庭笔录所载明的原告在原审时曾经举示的证据没有任何一份能够证实,原告的伤情是由于拉拽彩虹门所造成的。
也没有证据能够证实去给彩虹门放气是受曲庆芳的指派,这也就意味着原告没有证据证实,其所受到的伤害是由于与万诚房地产公司及曲庆芳之间存在劳务关系而造成的。
原告认为,对于曲庆芳在答辩中称,原告在其单位2014年5月28日下午3点原告已经干完所有工作,曲庆芳也没有举出证据,所以,曲庆芳的主张也不能成立,而且在2015年3月8日,原告找曲庆芳称,万诚房地产公司不给赔偿,你就管吧,曲庆芳承认了让原告起诉曲庆芳这一事实,因此,原告追加曲庆芳为被告,要求其赔偿原告的经济损失有据可依。
本院认为,原告提交的该份笔录来源于本院的档案室,因此,本院对该份笔录的真实性予以采信。
证据四、影像资料光盘一张、谈话笔录一份、2014年10月11日关双民、李纯才证言二份。
证明原告家人及亲属到万诚房地产公司商谈原告受伤赔偿事宜及该公司的工作人员黄经理、曲庆芳经理接待了原告及家人,对原告受伤应当赔偿没有异议,只是对赔偿数额没有达成共识;二份证言证明了原告在万诚房地产公司工作中受伤(临时雇工)。
由工友关双民、李纯才及被告万诚房地产公司的曲庆芳经理三人将原告送到牡丹江市第二人民医院进行救治。
被告万诚房地产公司认为,录音资料当中,黄经理和曲经理的对话没有一句能够体现出二人曾经承认过原告是受其雇佣,并且是在从事雇佣活动中受到伤害;据委托代理人庭前向万诚房地产公司了解的情况,原告受伤后,曲经理从单位外借款5000.00余元,为原告垫付了应急的治疗费用。
但是,曲经理的这种行为并不能够推论出原告是为被告从事雇用活动中所受到伤害。
对二份证人证言,应当经过当庭质证才能作为认定案件事实的依据,关双民和李纯才不是被告单位的员工,原告当庭不肯说明二人的身份。
因此,对二份证人证言的真实性和证明问题被告均不予认可。
对录音真实性和证明问题均不予认可。
曲庆芳对录音资料和谈话记录的真实性无异议。
证人关双民的证言称是曲庆芳让原告和关双民在楼前干活情况不属实,其他内容曲庆芳不知情。
从音像资料能够看出来,有曲庆芳参与的内容都是与原告核对曲庆芳给原告垫付的5000.00多元住院费的事情,而没有任何记录称其提到过原告是为万诚房地产公司、曲庆芳从事劳务时候受到伤害,也没有任何记录提及到万诚房地产公司、曲庆芳认可对原告的受伤进行赔偿,只是确认了一个曲庆芳为原告垫付费用的问题,对二份证人证言,曲庆芳同意万诚房地产公司的质证意见,而且,曲庆芳作为该二份证言所证实内容的直接当事人,能够明确质证,该二份证人证言证明的内容虚假,因为曲庆芳从来没有指派过原告或其他任何人去拉拽彩虹门。
原告认为,如果被告及原告经常做好人好事,或者经常救助别人,请举出一列,如果能举出一列,如果认定是真实的,原告愿意撤回起诉。
被告李纯才和关双民是否是其单位员工与原告没有关系,因该证人在万诚房地产公司工作,在原告受伤时候是在场证人,希望法庭核实,并且根据《民事诉讼法》117条规定,法院依职权通知证人出庭作证,以确定本案事实的真实性和法律的严肃性。
被告万诚房地产公司委托代理人称其从被告公司法定代表人全黎利处了解到的情况,应该是在事发当天,单位有员工向他报告,要求借钱,要为一个受伤的人垫付治疗费用,被告单位同意了,但不清楚是什么原因受伤,也不清楚受伤的人具体是谁,后期,原告向法院提起第一次诉讼时候,从诉状中了解到原告是在拉拽彩虹门时候受伤,此后的费用被告也没有为其垫付,因为万诚房地产公司认为与其无关。
本院认为,被告万诚房产公司、曲庆芳对录音资料的真实性未提出异议,本院对该份证据的真实性予以采信。
关于两份证人证言,因两证人没有到庭,本院不能确定该两份证人证言的真实性,故不予采信。
因为原告的两位证人不符合人民法院依职权通知证人出庭的情形,故本院对原告申请法院通知证人出庭的请求不予支持。
证据五、牡丹江市第二人民医院住院病案一份、住院通知书一份、出院证及诊断证明一份、住院患者费用清单一份、住院费票据(金额26990.97元)一份、医院车险创伤陪护证明一份。
以上证据均来源于阳明区人民法院档案室。
证明原告摔伤住院伤势情况、治疗过程、入院出院的时间、住院的天数、住院支出的费用明细及支出医疗费的数额、需要陪护等。
被告万诚房地产公司对该组证据无异议,对原告受伤及治疗事实无异议。
被告曲庆芳对事实没有意见,但是,被告曲庆芳为告垫付了5600.00元。
原告认为,录音中曲庆芳承认该笔费用全是单位垫付,曲庆芳经理在录音里承认了5500.00多元,再加上300.00元轮椅钱,一共垫付5800.00元。
本院认为,被告万诚房地产公司、曲庆芳对该组证据无异议,本院对该组证据予以采信。
对被告曲庆芳为原告垫付5800.00元的医疗费的事实予以确认。
证据六、牡丹江医学院第二附属医院司法鉴定所司法鉴定意见书一份、鉴定费票据二张。
证明原告已达伤残七级,医疗终结期为伤后三个月、伤后的住院期间需一人护理、左膝骨折内固定物需手术取出,其费用约需人民币肆仟伍佰元左右或以实际合理发生为准。
原告支出鉴定费支出司法鉴定费2700.00元及为了司法鉴定做核磁共振又支出检查费558.00元。
被告万诚房地产公司对该组证据的真实性无异议,但认为,如果原告受伤与被告存在关系,司法鉴定应当由人民法院委托,由双方共同选定或者是随机选取,对一方自行委托产生的鉴定结论被告不予认可。
被告曲庆芳对该组证据的形式要件无异议,对证明问题有异议。
首先,鉴定是由原告单方委托,并非是原告与二被告之间协商共同选择的鉴定机构,或经人民法院委托的鉴定机构,由于原告的委托方式不合理,也就意味着该鉴定结论的客观性与公正性无法得到保障,而且根据原告现在的这种身体状况,曲庆芳有充分的理由怀疑该鉴定结论所论证的原告伤残等级达到7级与实际的伤残等级不符。
因此,申请法院另行委托鉴定机构对原告的伤残等级、护理级别及期限、医疗终结期及二次手术费用进行重新鉴定。
原告自行委托司法鉴定机构对原告的伤情进行司法鉴定符合法律规定,一方当事人自行委托有关部门做出鉴定结论,另一方当事人有证据足以反驳,并申请重新鉴定的,人民法院才能准许,反之不予允许重新鉴定。
被告如果对鉴定结论有异议,只能申请鉴定人员出庭,或者做以补充鉴定,原告不同意重新鉴定。
另外,当事人申请重新鉴定应该在举证期限内提出,而且应该符合证据规则的第27条,才能申请重新鉴定。
法院已经给了一定的举证期,曲庆芳并没有在举证期提出,所以,不应当重新组织鉴定。
被告曲庆芳认为,原告是2014年5月28日入院治疗,64天后出院,意味着原告出院日期是在2014年8月份,原告自行委托司法鉴定受理日期是2014年9月1日,原告在出院不到一个月后,就到鉴定部门做了司法鉴定,按照司法鉴定规则,一般应该在原告出院3个月后,再对其伤情进行司法鉴定,而且该鉴定结论的出具时间是2014年9月12日,距开庭已经过去了1年零8个月,曲庆芳有充分的理由怀疑原告现在的身体状况与其在2014年做鉴定时候的伤残情况是不一致的,基于以上理由,请法院另选鉴定机构对原告重新鉴定。
原告认为,司法鉴定的时间是伤后3个月,并不是出院后3个月。
本院认为,通过向有关司法鉴定机构了解,受伤者作司法鉴定的时间一般为伤后三个月以后,因此,关于被告曲庆芳认为原告鉴定时间存在问题的主张,本院不予支持。
原告自行委托对原告伤情进行司法鉴定的鉴定机构是有资质的司法鉴定机构,且该鉴定机构已经名列在法院鉴定机构和专家名录当中,该机构有权利依申请进行司法鉴定。
如果被告曲庆芳对原告向司法鉴定机构提供的检材及对司法鉴定机构的工作程序有异议,完全可以通过申请鉴定人出庭接受质询的方式进行解决,如果在质询过程中,发现在鉴定过程中存在违规现象或者发现足以反驳鉴定结论的证据,本院应当允许其重新进行司法鉴定。
原告受伤发生在2014年,原告受伤后,多次到被告万诚房地产公司协商赔偿问题,曲庆芳其参与其中,因协商不成,原告曾经向本院提起诉讼,后又撤回起诉。
在长达两年多的时间内,被告万诚房地产公司均没有提出重新司法鉴定的申请,曲庆芳也没有代表公司提出相应的主张。
且原告受伤后,家庭生活困难重重,为了尽快解决纠纷,平息社会矛盾,也为了节约诉讼成本,在被告曲庆芳没有充分证据的的情况下,本院对其进行重新司法鉴定的申请,不予准许,对原告的该组证据予以采信。
证据七、交通费票据30张(金额300.00元),以上证据来源于牡丹江市阳明区人民法院档案室。
证明原告受伤住院支出的交通费用。
被告万诚房地产公司对该组证据的真实性无异议,但认为,应当结合治疗所需,按最低标准予以保护。
原告所受伤情与被告万诚房地产公司无关,原告的经济损失不应当由被告万诚房地产公司承担。
被告曲庆芳对该组证据的形式要件及证明问题有异议,认为,按照法律规定,住院治疗期间应当乘坐必要和适当的交通工具,而且还要在交通费票据附上起点和终点,证明其产生的合理性,交通费确有产生的必要,但其产生费用的多少,请求法庭依法裁判,对原告所举的交通费票据曲庆芳不予认可,而且其赔偿责任与曲庆芳无关。
本院认为,原告因伤住院其本人和护理人员必然要产生交通费用,本院根据原告住院的天数等实际情况,酌定支持200.00元。
证据八、护理人员付政军(系原告儿子)身份证复印件一份。
证明根据司法鉴定结论,原告因伤住院,需一人护理64天。
被告万诚房地产公司对该份证据无异议。
被告曲庆芳对该份证据无异议,但认为与其无关。
本院认为,被告万诚房地产公司、曲庆芳对该份证据无异议,本院对该证据予以采信。
证据九、被抚养人王桂英(系原告妻子)身份信息一份、户口一份、2016年2月28日、2016年3月14日由牡丹江市血栓病专科医院诊断证明书二份、原告于2014年7月23日办理的低保存折复印件一份。
证明原告受伤后,因失去劳动能力,办理的低保证,享受低保待遇,被扶养人身体有疾病,没有劳动能力,年事已高,需要原告抚养。
被告曲庆芳对该组证据形式要件无异议,对证明问题有异议。
法律规定被抚养人不包括夫妻关系,另外,付军江有子女,抚养应该是子女的义务。
因付军江已经享受低保待遇,也不应该向被告要抚养费了。
在人身损害赔偿案件中,抚养费指的是应当尽抚养义务的人承担,但本案中,原告与妻子应该是相互扶养,而不是抚养,因此原告的妻子不是原告应当尽抚养义务的对象,不应当承担任何抚养费。
原告认为,付军江是受伤后,没有劳动能力才办理的低保,王桂英没有低保,是靠付军江打工维持双方生活。
而且,原告所提出的抚养人生活费,儿女已经分担,付军江作为夫妇,双方法律上规定,必须对王桂英进行扶助和抚养,是付军江应尽的义务。
付军江受伤是由被告单位侵权造成的,付军江没有劳动能力和经济收入,请求被告补偿的请求合理合法。
被告曲庆芳对该组证据的形式要件无异议,对证明内容有异议。
曲庆芳同意万诚房地产公司的质证意见,补充意见如下:根据原告所提供的户口,能够证实,原告系农村户口,本案所有赔偿应该按照农村居民赔偿标准来进行计算。
原告所举两份诊断证明书只能够证实王桂英需在2016年2月28日及2016年3月14日这两日开始休息两周,证明不了王桂英已经丧失劳动能力,该证据需要劳动主管部门出具,才具有法律效力。
需要补充说明一点,原告受伤时,已经年满60周岁,应该需要他人抚养了,他已经没有能力抚养他人了。
原告的请求与曲庆芳无关。
原告认为,原告的劳动能力应该由劳动部门认定无法律依据,根据法律规定,被抚养人生活费是根据扶养人丧失劳动能力的程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费支出和农村居民生活消费支出计算,被抚养人为未成年人计算为18周岁,被扶养人无劳动能力,若无其他生活来源计算20年。
本院认为,原告虽然已经年龄已经超过六十周岁,但是,其还是有相应的劳动能力,法律并没有剥夺六十周岁以上的人劳动的权利,因此,对其合法的权利应予以保护。
夫妻之间应当有相互扶助的义务,对已经丧失劳动能力的夫或妻一方,另一方均有保障其维持一般生活水平的义务。
因原告受伤,其劳动能力肯定有所下降,因原告伤残已达到七级,因为原告是他人雇工,与被告万诚房地产公司并不存在劳动关系,因此,其曾向劳动部门请求确认其丧失劳动能力的程度,并未得到允许,本院根据司法鉴定结论确定的伤残等级及现实的身体状部,酌定原告丧失劳动能力程度40%。
原告妻子因两次到医院诊断为冠心病和心绞痛,其在法庭辩论终结前已年满六十三周岁,以原告妻子目前的年龄和身体状况,很难找到适合的工作来维持正常生活。
因此,原告称其妻子的生活来源为原告和子女的主张是真实可信的。
本院对原告请求被告支付被扶养人生活费合理的部分,予以支持。
其生活费按照2015年度农村居民人均生活费的支出标准认算,8391.00元/2×40%×17年﹦28529.40元。
证据十、2016年3月24日牡丹江市东安区温村镇烧锅炉村民委员会出具证明一份。
证明付军江于2015年1月份至今在该村居住,依靠打零工生活,没有土地耕种。
受伤时候在铁岭居住,在近郊居住,理应按照城镇标准进行赔偿,因为牡丹江市近郊的消费水平高于其他普通城镇。
被告万诚房地产公司对该份证据无异议。
被告曲庆芳对该份证据的形式要件无异议,对证明问题有异议。
因为证明出具的主体是牡丹江市东安区温村镇烧锅炉村民委员会,原告要证明生活地点和工作地点在城市的近郊,人民法院在审理人身损害赔偿案件中,适用最高人民法院关于农村户口居民适用城镇居民的标准的批复文件中,对农村户口人员的实际居住地点,如果出证单位是居民委员会的话,一般会认为居住地点是在城镇或者近郊,如果出证单位是村民委会员,那么就会认定实际居住就是农村,且与本人户口相符,理应适用农村标准计算赔偿标准。
原告认为,原告在原籍没有土地进行耕种,只能靠打零工维持生活,其维持基本生活消费支出与城镇消费水平相比只高不低,现在原告因为给被告工作受伤,目前,每月低保补偿只有110.00元,被告不予赔偿,而原告又因身体原因无法打工,根本就无法维持生存,所以,按照城镇消费标准计算对原告赔偿的数额比较合理。
本院认为,被告万诚房地产公司、曲庆芳对该份证据的形式要件无异议,本院对该份证据的形式要件予以确认。
关于原告的居住地点,原告在农村没有土地进行耕种,为了维持生活,其可以根据自身的收入状况选择适合他居住的地方居住,其维持生活的基本来源主要靠打工,而打工行为基本上在城镇或城市,可以认定其基本收入来源来自于城镇或城市。
其各项损失应当按照城镇居民的标准进行计算较为合理。
被告万诚房地产公司为支持其主张,向本院提交了以下证据:
万诚房地产公司与脉动公司签订的全程策划推广委托合同一份、木都水岸销售托管合同补充协议一份。
证明被告万诚房地产公司与脉动公司存在委托销售关系,彩虹门是脉动公司为促销而设置的,原告因拉拽彩虹门受伤,原告起诉状中对事实和理由的描述也对该事实予以认可,因此,原告的损失应当由脉动公司承担责任。
原告对该组证据的形式要件及证明问题均有异议。
原告起诉脉动公司,但是在送达地址上根本体现不出有脉动公司的存在,原告对脉动公司存在的真实性有异议,有可能是被吊销了营业执照,具体情况原告不清楚,因为无法对被告万诚房地产公司所称的脉动公司进行有效送达,所以,原告撤回了对该公司的起诉。
原告受伤是因为接受了万诚房地产公司的指示,才去脉动公司干零活,不是原告主动去拉拽彩虹门,如果没有相应的报酬,原告不会去干。
因此,被告万诚房地产公司应当承担对原告经济损失的赔偿责任。
被告万诚房地产公司认为,工商档案明确记载,脉动公司确实存在,公司和合同都不是虚构的。
但是,被告万诚房地产公司也找不到该公司的具体地点。
被告曲庆芳对该组证据无异议。
本院认为,被告曲庆芳承认其雇佣了原告,对原告规定了工作时间,约定的工资报酬,原告在被告万诚房地产开发公司工作人员的领导下,开展工作。
原告称其是在拉拽彩虹门时受的伤,被告万诚房地产公司虽然提出了反驳意见,但是,并没有举出相应的证据证明原告与脉动公司有任何关系,也没有证据证明原告是受脉动公司所指派从事拉拽彩虹门的工作。
关于原告受伤的原因,被告万诚房地产公司、曲庆芳提出了与原告的陈述内容不同的意见,但是,均没有举证予以证明。
原告受伤时,在被告曲庆芳的管理范围之内,并且在正常的工作时间内,因此,关于原告称其所从事的工作是在被告万诚房地产工作人员安排下进行并受伤的,更符合客观事实。
本院对被告万诚房地产公司出示的该组证据形式要件予以采信,对其证明的问题不予采信。
被告曲庆芳未向本院提交证据。
根据当事人的举证、质证、法庭调查及本院对上述证据的认证意见,本院确定本案事实如下:原告付军江,系黑龙江省哈尔滨市阿城区平山镇治安村村民,为被告万诚房地产公司工作受伤前,在牡丹江市阳明区铁岭镇一村居住,从2015年1月起在牡丹江市东安区温春镇烧锅村居住,靠打工维持生计,2014年5月,被告万诚房地产公司工作人员曲庆芳雇佣原告为其清理下水等工作,约定每日工资120.00元,工作全部结束后一并计发报酬。
2014年5月28日下午,原告与工友为被告万诚房地产公司拉拽彩虹门时受伤,伤后,万诚房地产公司工作人员将原告送入牡丹江市第二人民医院救治,被医院诊断为左膝韧带损伤、左膝关节积液、左膝后交叉韧带附着处撕脱性骨折,住院治疗64天,产生医疗费26990.97元,此款由原告自行支付。
被告曲庆芳为原告垫付了医疗费5800.00元。
经司法鉴定原告伤残为七级伤残,医疗终结期为伤后3个月,伤后住院期间需要一人护理,固定物取出术费用约需要坐4500.00元。
2014年7月23日,原告住所地有关部门为原告办理了低保。
原告曾于2014年11月向本院提起诉讼,请求被告万诚房地产公司赔偿原告各项经济损失,后又撤回了起诉。
另查明,付军江和妻子王桂英(1953年3月23日出生)共同生活,2016年2月28日,2016年3月14日,付军江妻子王桂英两次到牡丹江市血栓病专科医院就诊,被诊断为冠心病和心绞痛。
原告与妻子王桂英生育一子付政军(1978年3月20日出生)。
本院认为,雇佣法律关系,是指受雇佣人接受雇主提供的条件,在雇主的指示、监督下,为雇主提供劳务,并由雇主支付报酬的法律关系。
原告受伤的时间是在工作期间内,被告曲庆芳称当天已经允许原告下班,但是没有提交相应的证据予以证明,本院对其辩解不予支持。
原告称其拉拽彩虹门是受曲庆芳指使的,被告曲庆芳称没有指使原告拉拽彩虹门,关于原告的工作范围,双方并没有书面的约定,因为发生了纠纷,所以各执一词,关于哪一方陈述更符合客观事实的问题,双方均有义务举证证明各自主张的成立,原告受雇于曲庆芳,其有义务完成曲庆芳安排的工作,被告曲庆芳没有提出在发生事故当天,允许原告提前下班的证据,可以确认原告还在继续工作。
原告在工作时间内,在没有得到主管领导允许的情况下,去做对自己没有实际利益的事,不符合生活常理。
因此,对原告称其拉拽彩虹门的行为是受被告曲庆芳指使的说法,更真实可信,本院对原告的该主张,予以支持。
被告曲庆芳雇佣原告成为万城房地产公司临时雇工,为该公司工作,约定了工作时间、工作地点和报酬数额,原告在被告曲庆芳的直接领导下工作,符合雇佣关系的基本特征。
因被告曲庆芳是万诚房地产公司的员工,其行为应视为职务行为,其在执行本单位工作任务时,造成了原告身体受到伤害,因此,原告的经济损失应当由万诚房地产公司承担。
原告的经济损失数额如下:医疗费26990.97元,护理费64日×137.74元﹦8815.36元,误工费90日×120元﹦10800.00元,住院伙食补助费64日×100.00元﹦6400.00元,二次手术费4500.00元,交通费200.00元,残疾赔偿金24203.00元×20年×0.4﹦193624.00元,精神抚慰金
5000.00元,被扶养人生活费28529.40元。
合计284859.73元,因被告万诚房地产公司、曲庆芳没有举证证明原告工作中存在过错,因此,不减轻被告万诚房地产公司的责任。
以上款项被告万诚房地产公司赔偿给原告,司法鉴定费3285.00元由被告万诚房地产公司负担。
依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条 ”侵害他人造成人身损害的,应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用,以及因误工减少的收入。
造成残疾的,还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。
造成死亡的,还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
”、第三十四条”用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任。
”、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条 ”对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。
”、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十六条 ”民事诉讼法第六十四条第二款 规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括:(一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的;(二)涉及身份关系的;(三)涉及民事诉讼法第五十五条 规定诉讼的;
(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的;(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。
除前款规定外,人民法院调查收集证据,应当依照当事人的申请进行。
”、第一百一十七条”当事人申请证人出庭作证的,应当在举证期限届满前提出。
符合本解释第九十六条第一款规定情形的,人民法院可以依职权通知证人出庭作证。
未经人民法院通知,证人不得出庭作证,但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。
”、最高人民法院(2005)民他字第25号复函即《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条 ”因生命、健康、身体遭受侵害,赔偿权利人起诉请求义务人赔偿财产损失和精神损害的,人民法院应予受理。
”、第二十一条”护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。
护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。
护理人员原则上为一人,但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的,可以参照确定护理人员人数。
护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。
”、第二十二条”交通费根据受害人及其必要的陪护人员就医或者转院治疗实际发生费用计算。
交通费应当以正式票据为凭;有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。
”、第二十三条”住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”、第二十五条”残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级,按照受诉法院所在地上年度城镇居民可支配收入或者农村居民人均纯收入标准,自定残之日起按二十年计算。
但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。
”、第二十八条”被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度,按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。
被扶养人为未成年人的,计算至十八周岁;被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的,计算二十年。
但六十周岁以上的,年龄每增加一岁减少一年;七十五周岁以上的,按五年计算。
被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。
被扶养人还有其他扶养人的,赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。
被扶养人有数人的,年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。
”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条 ”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。
没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。
”、第七十二条”一方当事人提出的证据,另一方当事人认可或者提出相反的证据不足以反驳的,人民法院可以确认其证明力。
”、第七十四条”在诉讼过程中,当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认对己方不利的事实和认可的证据,人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。
”之规定,判决如下:
一、被告牡丹江万诚房地产开发有限公司赔偿原告付军江因伤造成的各项经济损失284859.73元,此款于本判决生效后,立即支付;
二、驳回原告付军江其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条 之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6386.00元,减半收取3193.00元,由被告牡丹江万诚房地产开发有限公司负担2683.00元,原告付军江负担510.00元。
司法鉴定费3285.00元由被告牡丹江万诚房地产开发有限公司负担。
审判长:贾宏
书记员:吴昊
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