原告耿洪某诉被告徐海忠一审民事判决书

原告耿洪某。
委托代理人黄君威。代理权限：参加诉讼、代为承认、变更、放弃诉讼请求、代收法律文书。
被告徐海忠。
委托代理人赵学强。代理权限：承认、变更、放弃诉讼请求、调解、上诉。

原告耿洪某与被告徐海忠保证合同纠纷一案，本院于2013年8月1日立案受理，依法由审判员姜天月适用简易程序公开开庭进行了审理。原告耿洪某、委托代理人黄君威、被告徐海忠、委托代理人赵学强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告耿洪某诉称：2012年12月27日借款人李志铮向原告耿洪某借款人民币100万元，并约定借款使用期限3个月，由被告徐海忠担保，并以李志铮公司财产做抵押。借款到期后，原告向借款人索要借款，借款人一直推拖未履行给付义务。2013年7月末，因借款人李志铮下落不明（现已证实因病死亡），原告于2013年8月1日提起诉讼，要求担保人徐海忠承担担保责任，偿还李志铮借款100万元，并承担本案的诉讼费用。
被告徐海忠辩称：被告徐海忠虽然以担保人的身份签字，但其是一般担保，在原告未对债务人提起诉讼、抵押财产偿还借款前，原告无权向一般担保人的被告主张一般保证人应承担的担保责任，而且借款人李志铮也用其公司厂房、设备及奥迪牌Q7型越野车做抵押。因李志铮个人财产与公司财产混同，应视为李志铮用自己财产做抵押。在债务人未还款，债权人应先以债务人李志铮自己提供的个人财产来实现债权，在抵押财产不足还款的情况下才由保证人还款，请求驳回原告的诉讼请求。
原告提供如下证据支持其诉讼主张：
证据一、借据一份。证明2012年12月27日借款人李志铮借原告1000000元，由被告担保，之后李志铮又提供公司的厂房、设备、奥迪车做抵押，被告对上述抵押的事项又做了担保。该借款到期后李志铮没有还款，故被告应该承担保证责任。
经庭审质证，被告对该证据无异议。

本院经审查认为：被告对该证据无异议，原告提供的证据均具备证据的客观性、真实性、关联性，可以起到证明本案事实的作用，本庭对此证据予以采信。
被告提供如下证据支持其诉讼主张：
证据一、同江市公安局经侦大队出具的证明。证明借款人李志铮已经因涉嫌合同诈骗被立案通缉，被告已经就担保的事情向公安机关报案，本案应该通过刑事追赃程序解决。
经庭审质证，原告认为对该证据有异议，1、同江市公安局经侦大队作为同江市公安局的一个科室没有权对外出具证明。2、该证明只能证实同江市三村镇100多农户的粮款被李志铮涉嫌诈骗，但该证据并不能证明本案涉嫌诈骗。被告是在原告起诉之后向公安机关报案的，称该案属于诈骗行为，是为了逃避自己的保证责任。本案是否是诈骗行为，应当由司法机关认定，被告一方的报案的行为不足以认定本案是诈骗行为。
本院经审查认为：被告所提供的证据与本案无关，对该证据不予采信。
根据当事人的举证、质证及本院对上述证据的认证意见，本院确认本案事实如下：2012年12月27日借款人李志铮在原告耿洪某处借款人民币1000000元并出具了借据，约定借款使用期限三个月，由被告徐海忠担保。另外借款人李志铮以其公司财产做抵押，但未作财产抵押登记。借款到期后借款人未还款，2013年7月末借款人李志铮下落不明（现已证实因病死亡），原告向本院提起诉讼，要求担保人徐海忠承担担保责任，偿还李志铮借款1000000元。庭审中被告辩称，因借据中约定如有违约耿红亮有权收回抵押的厂房及设备。因此被告是对抵押财产不足部分承担担保责任。债务人李志铮用其个人所设立公司的财产提供抵押，因其公司财产与个人财产混同为此本案应先由抵押物还款，不足部分被告承担一般保证责任，债务人李志铮虽死亡但其有继承人，原告应起诉李志铮的继承人先以抵押物实现债权，因此请求法院驳回原告的诉讼请求。
本院认为：借款人李志铮与原告耿洪某之间借款事实清楚，债权，债务关系明确，被告徐海忠为该借款的担保人，虽然借据中未约定保证人的担保方式，但依据担保法相关规定当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。借据中约定：“如有违约耿洪某有权收回抵押的厂房及设备、包括奥迪牌越野车等”，该项约定依据《中华人民共和国担保法》第四十条之规定属无效约定。借款人李志铮虽然提供了其公司的财产做抵押，但未办理抵押物登记，致使该抵押物部分被公安机关依法扣押，部分被法院先于本案另案依法查封，现原告已无法对该抵押物实现债权。被告要求先以债务人的抵押财产先行还款的抗辩理由不成立，被告徐海忠应承担连带担保责任。故原告要求被告承担保证责任偿还借款的要求应予支持。对于原告要求按月利率20‰支付利息的诉讼请求，由于借据中未明确约定，应从原告向法院主张权利之日起，按中国人民银行同期贷款利率予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条、第四十条的规定，判决如下：

被告徐海忠于判决生效之日给付原告耿洪某借款人民币1000000.00元及利息（利息从2013年8月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算支付至判决限定履行期届满之日止）。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费13800元、诉讼保全费5000元由被告徐海忠负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院。

审判员 姜天月

书记员： 岳大伟