原告(反诉被告):黄国庆,男,1962年10月1日生,汉族,住江苏省溧阳市燕山南村一区1幢三单元301室。
委托诉讼代理人:童超华,男,1953年1月8日生,汉族,住江苏省宜兴市杨巷镇杨南路139号。
委托诉讼代理人:黄浩,上海标胜律师事务所律师。
被告(反诉原告):上海威远建筑工程有限公司,住所地上海市崇明区长江农场长江大街258号10幢2041室。
法定代表人:应轶群,总经理。
委托诉讼代理人:孙佩勋,北京市惠诚律师事务所上海分所律师。
委托诉讼代理人:张洁雅,北京市惠诚律师事务所上海分所律师。
被告:上海蓝星聚甲醛有限公司,住所地上海市星火开发区民乐路395号。
法定代表人:刘克林,执行董事。
委托诉讼代理人:杜学臣,男,上海蓝星聚甲醛有限公司工作。
委托诉讼代理人:姚治非,男,上海蓝星聚甲醛有限公司工作。
第三人:林长青,男,1975年1月7日生,汉族,住江苏省东台市东台镇东盛巷51号204室。
原告黄国庆诉被告上海威远建筑工程有限公司(以下简称威远公司)、上海蓝星聚甲醛有限公司(以下简称蓝星公司)、第三人林长青建设工程施工合同纠纷一案,本院于2017年5月4日立案受理后,依法适用简易程序,于2017年6月7日公开开庭进行了审理。嗣后,威远公司提起反诉。2017年6月10日,原告黄国庆申请对本案进行审价,本院委托上海大华工程造价咨询有限公司(以下简称大华公司)进行审价。2018年4月26日,本院追加林长青作为第三人参加本案诉讼。2018年11月9日,大华公司出具司法鉴定意见书,本案因案情复杂转为适用普通程序并于2018年12月3日再次公开开庭进行了审理。原告黄国庆的委托诉讼代理人童超华、黄浩、被告威远公司的委托诉讼代理人孙佩勋、张洁雅、被告蓝星公司的委托诉讼代理人杜学臣、姚治非、第三人林长青均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告黄国庆向本院提出本诉诉讼请求:1、被告威远公司支付原告工程款580,315.42元;2、被告威远公司支付原告逾期利息(按本金620,315.42元,自2016年1月1日起至实际支付之日止,按年利率24%计算);3、被告蓝星公司在欠付工程款范围内与被告威远公司承担连带责任。事实与理由:被告威远公司总承包了被告蓝星公司维修车间项目。2014年5月21日,被告威远公司与原告签订了劳务分包合同,由原告承接扩建维修车间项目土建及安装(除屋顶钢结构)工程,合同总价暂定为250万元。原告依合同约定进场施工,按被告威远公司要求完成工程后,原告经结算该工程总价为2,133,334元。至今被告威远公司仅支付工程款1,553,018.58元,余款580,315.42元未付。原告离场时,余有4万元材料转给被告威远公司,至今也未结算,以上共计620,315.42元。经原告多次催讨,被告一直推脱,原告遂涉讼。
被告威远公司本诉辩称,原告与被告威远公司没有直接合同关系,根据合同相对性其无权主张工程款。就原告实际施工量而言,其已经足额甚至超额收取了工程款。被告蓝星公司仅支付被告威远公司工程款1,160,000元,然被告威远公司已经垫付240万余元,故被告威远公司没有付款义务。
被告蓝星公司辩称,被告蓝星公司与原告没有合同关系,在被告蓝星公司与被告威远公司签订合同时,明确不允许转包或者分包,故被告蓝星公司不承担任何责任。
第三人林长青述称,其系威远公司员工,与原告一起进行了系争工程的施工,原告负责土建部分,其负责钢结构部分,并与原告签订了协议。原告与其一样需承担13%管理费,由威远公司负责支付工程款。
反诉原告威远公司向本院提出反诉诉讼请求:1、反诉被告黄国庆向反诉原告返还垫付的钢材款216,364.58元及返还多支付的工程款432,772.77元;2、反诉被告向反诉原告赔偿损失26,817.5元;3、反诉被告承担前述款项利息损失,以432,772.77元为本金自2015年9月1日起计算,以216,364.58元为本金,自2016年6月18日起至实际返还之日止,按年利率24%计算。事实和理由:2013年12月2日,反诉原告与蓝星公司签订施工总承包合同,约定由反诉原告承包蓝星公司的扩建维修车间工程。2014年3月13日,反诉原告与第三人林长青签订《劳务分包合同》,将涉案工程承包给林长青施工,林长青缴纳工程总造价13%管理费。2014年5月21日,林长青与反诉被告就涉案工程签订《劳务分包合同》,双方约定涉案工程按实结算,反诉被告按工程总造价13%缴纳管理费,在工程款中按比例扣除。2015年8月26日,案外人上海恒谊实业有限公司(以下简称恒谊公司)起诉反诉原告,因反诉原告向其采购钢材,未支付货款,要求反诉原告予以支持。该案经奉贤法院审理后,判决由反诉原告向恒谊公司支付货款216,364.58元及偿付利息。案件生效后,反诉原告被扣划216,364.58元并为此承担诉讼费6,817.50元及律师费20,000元。反诉原告认为上述费用应由反诉被告承担,而且本案经过审价后,反诉原告支付工程款远大于反诉被告应得工程款,应由反诉被告予以返还,故提起反诉。
反诉被告黄国庆辩称,审价很多项目漏算,垫付的材料费同意支付,已经在主张的金额中予以扣除了。但对于相关的诉讼费、律师费均没有依据,不予承担。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据:林长青和万方证书复印件、施工总承包合同、承诺书、律师费和合同,本院予以确认并在卷佐证。
对于有争议的证据:1、原告黄国庆提供的劳务分包合同,被告威远公司对真实性不予认可,认为用合同复印件加盖项目部公章的合同,被告难以认可,且盖章即使真实可能系原告利用施工便利自行加盖,双方没有合意。2014年5月上述项目章还不存在,即使双方存在合同关系,应当加盖公司印章或者合同专用章;被告蓝星公司表示不清楚;第三人林长青认为是其本人签订与威远公司无关。鉴于上述合同盖有威远公司项目章,没有证据证明上述项目章系原告伪造,被告威远公司认为原告系利用施工便利私刻也没有依据,且林长青在甲方委托代理人处签名,故本院对该合同予以采纳。
2、工程量清单,被告威远公司认为系原告单方制作,《已施工未完成工程》虽然有其工作人员万方签字,但万方无权代表威远公司与原告进行工程量确认;被告蓝星公司表示不清楚;第三人林长青不予认可。鉴于上述工程量清单系原告单方制作,本院难以采纳,但《已施工未完成工程》有被告公司员工签名,本院对此份予以采纳。
3、工程联系单和工程签证单,被告威远公司表示不予认可;被告蓝星公司认为其未签字不清楚;第三人林长青认为没有建设方签章的签证单无效。鉴于上述项目确实施工,监理公司及被告均进行了确认,故本院对此予以采纳。
4、原告提供的决算书,被告及第三人均表示不认可;鉴于该决算书系原告单方制作,本院对此不予采纳。
5、工程款请款表、黄国庆班组已收威远公司工程款一览表、明细表、民工收条,原告表示请款表系两被告之间其不清楚,对于原告签字的明细表予以认可,被告蓝星公司表示不清楚;第三人林长青无异议。鉴于请款表系被告内部请款说明,与本案无关联性,对于一览表等原告签字确认的,本院予以采纳;
6、劳务分包合同(林长青与被告威远公司),原告不予认可,被告蓝星公司表示不知情,第三人无异议,鉴于此合同系第三人与被告之间,与本案无关联性。
7、劳务分包合同(黄国庆与威远公司),原告没有异议,被告蓝星公司表示不知情,第三人无异议,该证据与原告提供的劳务分包合同区别在于关于管理费,原告提供的合同用“/”划去,而被告提供的合同此处为空白,原告提供的合同存在被告签章,被告处留存的没有签章。鉴于原告对真实性无异议,本院予以采纳。
8、扩建维修车间项目部安全资金计划,被告对此不予认可,被告蓝星公司表示与其无涉,第三人认为系伪造的,鉴于此计划存在被告威远公司项目部章,本院对此予以认可。
基于上述认定的证据,本院确认如下法律事实:2013年12月2日,被告威远公司与被告蓝星公司签订《扩建维修车间项目施工总承包合同》约定,被告蓝星公司已有厂区内新建维修车间一间,项目总建筑面积为2331平方米。工程采用固定单价。
2014年5月21日,被告威远公司(甲方)与乙方原告黄国庆签订《劳务分包合同》约定,甲方承接的扩建维修车间项目土建及安装(除屋顶钢结构)工程,以包工、包材料消耗、包工期、包质量、包安全、包文明施工的形式承包给乙方施工,所有施工机械均由乙方自理。合同总价暂定2,500,000元。工程竣工后工程量按实结算,工程量单价按投标报价单价为准。施工质量保证金为工程总造价的5%。还约定,凡由甲方签署的产品购销合同,其材料款均由甲方(在下期付款中)从乙方工程款中支出支付。乙方使用工程款总额必须在甲方收到本工程款总额(扣除应交管理费)范围内支取。工程竣工后,原质量保证金即作为竣工验收合格,民工工资、资料押金,待政府部门竣工验收合格后,手续齐备,民工工资已解决,资料符合要求交予甲方后即退还押金。落款处盖有被告项目章,林长青在甲方委托代理人处签名。
嗣后,原告进行了施工。2014年7月28日,原告(乙方)与第三人(甲方)签订《施工付款补充协议》约定,上海蓝星聚甲醛有限公司扩建维修车间项目,甲方委托乙方负责施工总工程的其中土建项目施工,现补充工程罚款方式:1、土建项目施工直接费为2,500,000元;2、土建项目施工直接费由甲方签字后,公司直接进入乙方账户,并由乙方支配工程专用;3、土建项目施工中增加的施工项目签证项目的工程款费用,扣除13%管理费后,归乙方所有。……万方作为见证人签名。
施工过程中,原告停工退场,由林长青继续施工。被告威远公司庭审时自认,对原告施工部分,质检站有过检验,没有出具报告。对于不合格部分由其进行了维修,未通知原告。2015年1月5日,原告出具《已施工未了结工程》言明:1、避雷工程:除顶面工程(屋面上的)未做,其余都做到屋顶;2、水电工程:办公楼二层屋面、电线管、插座、电信管预埋结束完工,其余未了;3、办公楼二层屋面上水、下水,预埋管结束完工,其余未了;4、办公楼结构工程完工±00以上,二次结构钢筋已绑扎好,其余都没做;5、维修车间±00上柱已完工(其中12只柱、木工制模板工由老板处理,林老板叫的人);6、维修车间±00上砌墙由林老板,构造柱钢筋绑扎到4米位置;7、维修车间±00上AL1L2雨篷、梁都没做,但钢筋有移交手续,模板由黄老板剩下、天沟、女儿墙、梁、模板可以用完工,林老板施工浇筑。被告威远公司工作人员万方在原告的已施工未了结工程清单上签署:以上已完工项目基本属实,未完工项目按实际施工量为准。
2015年1月23日,原告向被告出具承诺书,承诺向被告借款260,000元用于民工工资。本工程项目未通过审核结算前,一切有关本项目的债务(除砼供应商朱占应)与被告无关。原告班组施工,由被告按黄国庆实际完成的工程作最终结算。
还查明,2015年8月26日,恒谊公司起诉被告威远公司要求其支付材料款。本院一审判决,被告威远公司给付恒谊公司材料款216,364.58元,并偿付自2014年11月1日起至实际支付日止按银行同期贷款年利率四倍的利息。案件受理费2,272.50元,由被告威远公司负担。后被告威远公司上诉,二审判决驳回上诉,维持原判。二审案件受理费4,545元,由威远公司负担。本案经本院执行部门2016年6月17日扣划被告威远公司301,816.64元,同年7月1日,本院再次支付威远公司85,452.06元。
庭审中,1、关于合同主体。原告认为,林长青代表被告负责工地,其系被告威远公司的代表,履行了职务行为。被告对此不予确认。第三人林长青在本院2017年6月12日与其谈话时自述,其系威远公司员工,对涉案工程承担施工任务,公司扣除13%管理费和税金后给付工程款,土建的工程给黄国庆施工一样给付公司13%管理费。与黄国庆合同系其签署,但威远公司知晓黄国庆施工,黄直接向威远公司拿钱。2、关于已付款,原告诉状及第一次庭审时均陈述,已付款为1,553,018.58元,但对于上述款项如何构成表示除了其签字确认的260,000元及920,000元,其中包括被告威远公司垫付的材料款216,364.58元作为已付款予以扣除;第二次庭审其确认仅收到签字确认的1,180,000元,其余不予认可,确实有欠朱占应钱款,但是欠多少不记得了,脚手架租赁与原告无关,因为离场时,原告要拆除,被告要求不要拆除,费用由被告负担;被告威远公司认为原告收到1,553,018.58元包括其认可的1,180,000元、垫付的材料款及被告垫付的朱占应材料款150,000元。3、关于已施工未了结清单中,原告确认12个柱子的模板施工由林长青叫过来,由林长青支付相应费用;维修车间雨篷、梁均不是原告施工,但钢筋材料是原告的,由第三人林长青进行施工;办公楼模板、钢筋是原告的,混凝土是林长青的。林长青表示,柱子施工木工、钢筋水泥工都是其叫的,钱由其支出;办公楼女儿墙、天沟都是其施工,材料也不是原告的。
庭审中,被告威远公司与被告蓝星公司均确认,目前涉案工程尚未完工,处于停工状态,两被告之间的合同也未解除也未进行结算。
2017年6月12日,本院与本工程监理人员奚慧聪谈话,其表示,工程现场负责人有好几个,威远公司的万方一直在的,实际施工人两人,分别为姓林的和姓黄的两人,两人都是老板,姓黄的先做,做到零零线,办公楼框架也是姓黄的做的。后来姓林的做的。签证单是威远公司万方拿来的,工程确实是做的。对于工程量清单表示没看到过,没有看到过姓黄的组织人员进行过丈量或者测量。
诉讼过程中,根据原告黄国庆申请,本院委托大华公司对诉争工程造价进行审价。其出具鉴定意见书为:不含争议部分,原告施工造价为1,168,829元。争议部分为:1、被告威远公司提出现场钢结构厂房处混凝土构造柱、框架柱及脚手架,办公楼构造柱、女儿墙施工用的钢筋及模板等均由被告威远公司提供材料并施工。原告认为由其提供材料并施工。以上内容所涉费用145,465元。2、现场工程签证单,被告威远公司认为均未有建设单位签字及盖章,均不应计取。以上内容所涉费用为18,159元。3、基础挖土方根据建设工程工程量清单计价规范,原告要求应按施工单位、监理单位、建设单位三方签字敲章确认的基础隐蔽工程验收单上的工程量予以计取。以上内容所涉及增加费用为19,433元。补充说明,剩下材料交接单所涉价值为40,713元。
对于上述报告,原告黄国庆认为:1、平整场地实际为2040平方米,报告中计入1686平方米;2、土方开挖工程量968.14不予认可;3、无争议部分遗漏防潮层钢筋300公斤、防潮层模板24平方米;4、无争议部分雨篷模板实际工程量为20.98平方米,报告中少了一半;5、无争议部分遗漏楼梯、梁、柱、混凝土4.523平方米,遗漏楼梯梁柱模板45.83平方米;6、找坡计量不正确;7、由于施工在雨季,用了水泵不停抽水,计算工程款没有考虑雨季因素;8、土方开挖由于现场堆不下,运出施工现场,运费没有计算;9、现场签证单遗漏扁铁人工费;10、退场剩余部分材料没有计量;11、万方签证的外脚手场地硬化没有计量;12、办公楼内脚手架没有计量;13、场地平整和临时道路作为增加工程没有计量;14、混凝土养护房系增加工程没有计算工程款;15、土方移位没有计量;16、原彩钢板围墙拆、移、重新安装费用没有计算;17、大树移位和消防箱、消防栓移位没有计算;18、在外租房费用应予计算;19、合同终止补贴应予计算;20、15位工人停工11天,按每天300元计算;21、机械设备出场费10,000元应予计算;22、安全生产费62,380元应予计算。被告威远公司对于鉴定报告没有异议。被告蓝星公司对于鉴定报告不发表意见,认为与被告蓝星公司无关。第三人林长青认为,鉴定报告中争议事项1这部分是由其施工完成,不应计算入原告施工;现场签证单由于没有建设单位的签章均不应予以认定;平整场地与原告无关,由威远公司进行的三通一平;基础开挖部分是由被告威远公司支付的费用。
本院通知鉴定人到庭,鉴定人解释:对于原告的异议:1、平整场地面积计算是有计算规则的,报告根据计算规则计算;2、对于土方开挖的工程量也是按照计算规则计算的,但是因为存在签证单,被告不予认可,所以将签证单工程量与计算规则计算工程量之间的差价部分作为争议部分3,由法庭裁定;3、防潮层钢筋、模板都在无争议部分,都已经计算进去,也经双方签字确认的;4、雨篷也是无争议部分已经计算的,雨篷的模板计算也是有专门的计算规则的;5、无争议部分所谓遗漏楼梯等工程量,楼梯这些工程量的计算都是有计算规则,按计算规则计算的工程量;6、找坡是根据图纸,按计算规则进行的计算;7、对于抽水泵,常规的措施费是包含现场的安全措施相关费用的,所以不另行计算;8、土方运费,按原、被告合同按招投标报价单为准,该报价单上的单价载明了包含土方的挖和运的全部费用,故不另行计价;9、对于扁铁及人工费,造价中已经包含了,接地母线铺设本身是有报价的,再有签证单也不予认可;10、剩余材料,可另行提供补充报告;11、场地硬化列入安全文明费用中;12、办公楼脚手架,计算规则超过3.6米才能计算,原告其实所指的是模板脚手架费用,这已经包含在模板费用中,除非超高否则不另行计取;13、平整场地和临时道路也是列入安全文明费用中;14、混凝土养护房也是包含在安全文明措施费中;15、土方移位也在措施费中;16、彩钢板围墙等也包含在措施费中;17、香樟树、消防箱、消防栓移位都是列入文明措施费中;18、原告提供的在外租房单据,没有得到被告认可,不予计算;19、合同终止予以补贴,没有看到相关材料,计算没有依据;20、停工损失,没有签证单等证据,原告提交的复工申请报告没有监理单位签章,不予认可;21、机械设备出场费没有依据,不予认可;22、安全生产费用都是包含在安全文明措施费中的。
本院认为,鉴定的程序合法,内容客观、公正,对上述《司法鉴定意见书》、补充说明,本院均予以采纳。
本院认为,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。原告没有施工资质,其签订的《劳务分包合同》无效,然原告已然进行了施工,虽然中途退场,但对其已施工部分,鉴于被告自认进行检验且对于不合格部分也已维修完毕,故理应支付其相应工程款。
本案争议焦点之一,涉案《劳务分包合同》相对方是谁?被告是否具有付款义务?本院认为,本案《劳务分包合同》相对方为被告,被告具有付款义务。首先,被告与第三人林长青均确认,林长青当时为被告的员工,而涉案合同盖有被告项目部章,第三人林长青在被告的委托代理人处签名,可见林长青以被告委托代理人身份与原告签订合同。其次,监理人员到庭陈述,工地有两个老板施工,分别为林老板和黄老板,这与林长青述称可以相互印证,即林长青与原告共同施工系争工程,林长青负责钢结构部分,原告负责土建部分。最后,原、被告均确认的原告签字的承诺书中也明确,原告施工的工程款与被告进行结算,原告服从被告最终审核的结果。综上,被告具有支付工程款的义务。
本案争议焦点之二,本案工程款之计算。根据《鉴定意见书》,对于报告中原、被告双方无争议部分工程款,虽然庭审中,原告对于无争议部分提出异议,但是鉴定人员解释上述报告均按照鉴定的计算规则进行的计算,且报告作出时,原告也没有提出异议,合同约定双方计价按照招投标单价为准,原告现不同意按招投标单价计算认为应当按实计算,于法无据,故本院对于无争议部分予以采纳,其造价为1,168,829元。对于报告中有争议部分:1、钢结构厂房混凝土构造柱、框架柱及脚手架、办公楼构造柱、女儿墙施工用钢筋模板,原告认为系其提供材料并施工,被告认为材料系其提供并施工。对此,本院参照原告提供的,被告工作人员签署的《已施工未了结工程》清单,确认厂房构造柱、女儿墙等施工由林长青负责,应对其人工费用予以扣除,经向鉴定部门询问人工费为25,964元,其余部分为原告施工总计119,501元。对于争议部分2现场签证单部分,虽然未有建设单位签章,但监理单位进行签章且监理工作人员亦确认原告确实进行施工,对于该部分费用理应支付原告。其中C30梁,原告确认由林长青施工,材料由其提供,故对林长青施工费用予以扣除,经向鉴定部门询问为694.3元,扣除后为17,464.70元。对于争议部分3,鉴于存在增加工程且对于该增加部分已然存在施工单位、监理单位及建设单位签字敲章确认,故对于该部分因此导致增加的费用,理应由被告支付原告,为19,443元。对于原告主张停工费,鉴于原告提供的复工申请报告中,停工系原告施工存在问题进行的整改,故其要求被告支付停工费于法无据,本院不予支持。综上,原告施工部分工程款为1,325,237.70元。关于剩余材料费林长青确认系其工作人员签收,故本院要求鉴定部门对剩余材料费进行审价,经补充鉴定,该部分价格为40,713元,故该部分剩余材料款理应由林长青支付原告。
关于本案争议焦点之三,管理费的问题。被告主张,原告工程款中理应扣除13%的管理费。然无论是原告手持合同或者被告留存合同,均没有13%管理费的约定,被告提供的补充协议中也确认,土建项目直接费250万元,没有所谓管理费,仅对于增加签证项目约定13%管理费,故对于原告施工的增加签证项目(即鉴定意见书中争议2、3中原告施工部分工程款)36,907.7元,理应扣除13%管理费,扣除后计算为32,109.70元。
本案争议焦点之四,被告的已付款。原告诉状及第一次庭审时均自认被告已付款为1,553,018.58元(包括被告垫付材料款216,364.58元),第二次庭审其没有理由推翻自认,根据“禁反言”的法律原则,本院对此不予采纳。被告确认已付款包括垫付的材料款为1,666,018.58元,其中差额为113,000元。关于该部分款项被告认为系韩惟平代付工人工资76,000元及代付脚手架费用37,000元。对于韩惟平代付的工人工资已经计入被告已付款926,654元的清单中,故对于该笔费用,本院不予采纳,对于脚手架租赁费鉴于原告不予认可,本院难以采信,故本院对该笔费用不予采纳。综上,对于垫付材料款,合同约定从工程款中支付,故被告已付款为1,553,018.58元。
综上,被告已付款为1,553,018.58元,扣除管理费后原告应得工程款为1,320,439.70元,对于被告多支付部分232,578.88元,其反诉要求予以返还,本院予以支持。对于被告还主张返还的利息损失,本院认为合同约定材料款系在工程款中支出,且直至本次诉讼,双方才进行结算,故对被告主张返还利息的请求,本院难以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)款、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决如下:
一、原告(反诉被告)黄国庆于本判决生效之日起十日内支付被告(反诉原告)上海威远建筑工程有限公司工程款人民币232,578.88元;
二、驳回原告(反诉被告)黄国庆的本诉诉讼请求;
三、驳回被告(反诉原告)上海威远建筑工程有限公司的其余反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本诉案件受理费9,603元(原、被告已各半支付),反诉案件受理费2,557元,鉴定费50,000元(原、被告已各半支付),由原告负担37,160元,由被告上海威远建筑工程有限公司负担25,000元。
如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于上海市第一中级人民法院。
审判员:张劲松
书记员:张 慧
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