双鸭山东方新强窑炉建筑安装有限公司与刘恒超劳动争议纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：双鸭山东方新强窑炉建筑安装有限公司。
法定代表人刘万友，总经理。
委托代理人周正义，北京市营建律师事务所律师。
委托代理人李兰辉，公司法务部副部长。
被上诉人（原审原告）：刘恒超，男。

上诉人双鸭山东方新强窑炉建筑安装有限公司（以下简称新强公司）因与被上诉人刘恒超劳动争议纠纷一案，不服双鸭山市尖山区人民法院（2015）尖民初字第000512号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原告刘恒超于2003年7月份与被告新强公司建立劳动关系，在该公司任保管员、技术员、技术副科长等职务，双方签订了2次以上固定期限的劳动合同。最后一份劳动合同的期限是自2011年1月3日起至2014年1月2日止。刘恒超自与新强公司签订第一份劳动合同之日起，其在该公司连续工作年限超过10年。2013年7月26日至2013年10月26日、2013年10月28日至2014年1月28日，刘恒超因病向新强公司递交病假请假条，新强公司予以批准。2014年3月8日至2014年6月5日，刘恒超再次向公司申请病假，公司暂批一个月。2014年3月25日，新强公司制作了解除劳动合同证明书，内容为：“员工刘恒超，岗位技术员，本单位工作年限11年，劳动合同期限3年（自2011年1月3日至2014年1月2日）。2014年3月25日本单位已与该员工解除劳动合同”。2014年4月29日，新强公司再次作出解除劳动合同证明书，证明书的内容与前次相同，但将劳动合同解除日期更改为2014年4月29日。2014年5月28日，该公司向刘恒超发出《员工报到通知单》，要求刘恒超于2014年6月4日抵京报到，否则，公司将责令解除劳动合同。2014年7月17日，新强公司作出《更正说明》，内容为“**公司于2014年6月19日给刘恒超、***寄出的解除劳动合同证明书中，由于笔误将解除劳动合同日期写为了2014年3月25日。此日期两人“假期申请单”均未到期，仍然在病假期间。现特将解除劳动合同日期改为2014年4月29日，并以此为准，原解除劳动合同证明书日期为2014年3月25日废止。2015年4月1日，刘恒超向双鸭山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求新强公司支付经济赔偿金42020.00元。2015年5月12日，双鸭山市劳动人事仲裁委员会作出双劳人仲字【2015】46号仲裁裁决书，裁决双鸭山市新强窑炉建筑安装有限公司支付申请人刘恒超解除劳动合同经济补偿金11550.00元，双方解除劳动关系。
另查明，职工基本养老保险缴费流水情况显示，2013年5月至2014年5月期间，刘恒超的个人缴费基数最低为每月1910元；而新强公司提供的东方墙材集团公司工资发放明细表显示，刘恒超在此期间厂内应领工资最高额为1869元。
原审法院认为，刘恒超从2003年7月至2014年4月8日期间在新强公司从事保管员、技术员、技术副科长等工作，连续11年，且在11年期间，双方签订不止2次以上的固定期限的劳动合同，双方的劳动关系应视为无固定期限的劳动合同。2014年3月8日至2014年4月8日期间，系双方共同认可的刘恒超在病假期间，2014年3月25日，新强公司作出解除劳动合同证明书，2014年4月29日再次作出解除劳动合同证明书。以上事实清楚证据充分，本院予以确认。在新强公司对刘恒超做出解除劳动合同通知书之前，新强公司未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定进行必要的协商或提前三十日做出通知，新强公司对在劳动合同期限内病假期间的刘恒超解除劳动合同，违反了劳动合同法的相关规定，依法应承担赔偿责任。刘恒超在收到新强公司的解除劳动合同证明书后，以劳动合同已经解除为由，不再按照新强公司随后发出的抵京报到通知书规定的时间报到的行为，是以实际行动同意解除劳动合同的意思表示，本院依法确认双方的劳动合同已经实际解除。刘恒超基于被解除劳动关系的事实要求新强公司给付经济赔偿金的请求与法有据，应予以支持。刘恒超以职工基本养老保险缴费基数最低数额为依据，要求新强公司给付经济赔偿金，符合法律规定，本院予以支持。新强公司提供的刘恒超在被解除劳动合同前的实领工资条，工资计算时间不连续，无法计算12个月的平均工资，本院无法采信。新强公司在出具解除劳动合同证明书中明确了刘恒超在新强公司的工作年限为11年，与刘恒超诉讼请求的年限一致，本院确认经济赔偿金的计算数额为11个月。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第1、3项、第四十二条第一款第三项、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：被告双鸭山东方新强窑炉建筑安装有限公司给付原告刘恒超经济赔偿金42020.00元（1774元/月*12个月*2倍）案件受理费10元由双鸭山市东方新强窑炉建筑安装有限公司承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚。

本院认为，上诉人新强公司与被上诉人刘恒超签订劳动合同，被上诉人刘恒超在劳动合同期内请病假，上诉人新强公司在作出解除劳动合同通知后又在2014年5月28日通知被上诉人刘恒超到单位工作，由此，事实上上诉人新强公司与被上诉人刘恒超并未解除劳动合同。被上诉人刘恒超认可其已接到报到通知的事实，应按规定时间正常报到，被上诉人刘恒超未报到，原审判决认定是被上诉人刘恒超以实际行动同意解除劳动合同的意思表示无不当，且双方所签订的合同已经期满。被上诉人刘恒超未按上诉人新强公司规定报到，视为自愿解除劳动合同，故原审判决给付二倍赔偿金不当，应予调整。原审判决查明被上诉人刘恒超的个人缴费基数最低为每月1910元正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销双鸭山市尖山区人民法院（2015）尖民初字第000512号民事判决；
二、上诉人双鸭山东方新强窑炉建筑安装有限公司于本判决送达之日起十日内，给付被上诉人刘恒超经济补偿金21010元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人双鸭山东方新强窑炉建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　岳　明 审　判　员　　曹红霞 代理审判员　　杨志超

书记员：高欣宇