双鸭山东方新强窑炉建筑安装有限公司与邹丹丹劳动争议纠纷二审民事判决书

上诉人（原审被告）：双鸭山东方新强窑炉建筑安装有限公司。
法定代表人：刘万友，总经理。
委托代理人周正义，北京市营建律师事务所律师。
委托代理人李兰辉，公司法务部副部长。
被上诉人（原审原告）：邹丹丹，女。

上诉人双鸭山东方新强窑炉建筑安装有限公司（以下简称新强公司）因与被上诉人邹丹丹劳动争议纠纷一案，不服双鸭山市尖山区人民法院（2015）尖民初字第511号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审判决认定，原告邹丹丹于2002年8月份与被告新强公司建立劳动关系，在该公司项目部担任施工现场核算员一职。双方签订了劳动合同。解除劳动合同前的最后一份劳动合同的期限是从2012年1月2日起至2015年1月1日止。邹丹丹自与新强公司签订第一份劳动合同之日起，其在该公司连续工作年限超过10年。2014年3月6日，邹丹丹向新强公司递交病假请假条，要求从2014年3月6日至2014年6月6日期间休息3个月，新强公司批准邹丹丹休息2个月，但邹丹丹否认收到准假2个月的通知。2014年3月25日，新强公司制作了解除劳动合同证明书，内容为：“员工邹丹丹，岗位核算员，本单位工作年限12年，劳动合同期限3年（自2012年1月1日至2015年1月1日）。2014年3月25日本单位已与该员工解除劳动合同”。2014年4月29日，新强公司再次作出解除劳动合同证明书，证明书的内容与前次相同，但将劳动合同解除日期更改为2014年4月29日。2014年5月28日，该公司向邹丹丹发出《员工报到通知单》，要求邹丹丹于2014年6月4日抵京报到，否则，公司将责令解除劳动合同。2014年7月17日，新强公司作出《更正说明》，内容为“窑炉公司于2014年6月19日给***、邹丹丹寄出的解除劳动合同证明书中，由于笔误将解除劳动合同日期写为了2014年3月25日。此日期两人“假期申请单”均未到期，仍然在病假期间。现特将解除劳动合同日期改为2014年4月29日，并以此为准，原“解除劳动合同证明书”日期为2014年3月25日废止。2015年4月1日，邹丹丹向双鸭山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求双鸭山东方新强窑炉建筑安装有限公司支付经济补偿金45840.00元。2015年5月12日，双鸭山市劳动人事仲裁委员会作出双劳人仲字【2015】47号仲裁裁决书，裁决双鸭山市新强窑炉建筑安装有限公司支付申请人邹丹丹解除劳动合同经济补偿金12600.00元，双方解除劳动关系。
另查明，职工基本养老保险缴费流水情况显示，2013年5月至2013年12月，个人缴费基数为1706元，2014年1月至4月，个人缴费基数为1910元；新强公司提供了邹丹丹2013年1、3、6、8、9、10、11月和2014年1、2、3/4月的公司内部工资条，邹丹丹在此期间最高工资为1300元左右。
原审法院认为，邹丹丹从2002年8月至2014年4月29日期间在新强公司从事现场核算工作，连续12年，且在12年期间，双方签订不止2次以上的固定期限的劳动合同，双方的劳动关系应视为无固定期限的劳动合同。2014年3月6日至2014年5月6日期间，系邹丹丹在病假期间，2014年3月25日，新强公司作出解除劳动合同证明书，2014年4月29日再次作出解除劳动合同证明书。以上事实清楚证据充分，本院予以确认。在新强公司对邹丹丹做出解除劳动合同通知书之前，新强公司未按照中华人民共和国劳动合同法第四十条的规定进行必要的协商或提前三十日做出通知，新强公司对在劳动合同期限内病假期间的邹丹丹解除劳动合同，违反了劳动合同法的规定，依法应承担赔偿责任。邹丹丹在收到新强公司的解除劳动合同证明书后，以劳动合同已经解除为由，不再按照新强公司随后发出的抵京报到通知书规定的时间报到的行为，是以实际行动同意解除劳动合同的意思表示，本院依法确认双方的劳动合同已经实际解除。邹丹丹基于被解除劳动关系的事实要求新强公司给付经济赔偿金的请求与法有据，应予以支持。邹丹丹以职工基本养老保险缴费基数为依据，要求新强公司给付经济赔偿金，符合法律规定，本院予以支持，但应该以解除劳动合同前12个月的平均工资计算，其中有八个月是1706元，有4个月是1910月，平均为1774元【（1706元/月*8个月+1910元/月*4个月）/12个月】，新强公司提供的邹丹丹在被解除劳动合同前的实领工资条，不连续，无法计算12个月的平均工资，本院不予采信。新强公司在出具解除劳动合同证明书中明确了邹丹丹在新强公司的工作年限为12年，与邹丹丹诉讼请求的年限一致，本院确认经济赔偿金的计算数额为12个月。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，判决：被告双鸭山东方新强窑炉建筑安装有限公司给付邹丹丹经济赔偿金42576.00元（1774元/月*12个月*2倍）。案件受理费10元，由双鸭山市东方新强窑炉建筑安装有限公司承担。
本院经审理查明，原审判决认定的事实清楚。

本院认为，上诉人新强公司与被上诉人邹丹丹签订了劳动合同，被上诉人邹丹丹在劳动合同期内请病假，上诉人新强公司作出解除劳动合同违反法律规定，但上诉人新强公司在2014年5月28日又通知被上诉人邹丹丹在2014年6月4日到京报到，应视为上诉人新强公司与被上诉人邹丹丹未解除劳动合同。被上诉人邹丹丹认可其已接到报到通知的事实，应按规定时间正常报到，被上诉人邹丹丹未报到，原审判决认定是以实际行动同意解除劳动合同的意思表示，并认定双方的劳动合同已实际解除正确。上诉人新强公司在履行劳动合同中违反法律规定，依法应承担相应责任；被上诉人邹丹丹实际未与上诉人新强公司解除劳动合同时，未按公司规定履行合同，视为自愿解除劳动合同，故原审判决给付2倍赔偿金不当，应予调整。原审判决确定的解除劳动合同前十二个月的平均工资为1774元正确。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销双鸭山市尖山区人民法院（2015）尖民初字第511号民事判决；
二、上诉人双鸭山东方新强窑炉建筑安装有限公司于本判决送达之日起十日内，给付被上诉人邹丹丹经济补偿金21288元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由上诉人双鸭山东方新强窑炉建筑安装有限公司负担。
本判决为终审判决。

审　判　长　　岳　明 审　判　员　　曹红霞 代理审判员　　杨志超

书记员：高欣宇