叶某某与汪某、凡大某机动车交通事故责任纠纷一审民事判决书

原告叶某某，女。
被告汪某，男。
被告凡大某，男。
被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司电子商务营业部，住所地：武汉市汉阳区鹦鹉大道136号。
原告叶某某与被告汪某、凡大某、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司电子商务营业部（以下简称人保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2015年8月2日立案受理后，该案依法适用简易程序，由审判员程庆元独任审判，分别于2015年8月16日与2016年12月12日公开开庭进行了审理。原告叶某某及其委托代理人陈新杰；被告汪某；凡大某的委托代理人汪某；人保公司委托代理人曾鼎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。因该案需要重新鉴定，故扣减审限90天。
原告叶某某诉称，2015年3月25日14时许，被告汪某驾驶被告凡大某所有的小型轿车在工农路战友宾馆门前与原告发生交通事故，致使原告倒地受伤。事故发生后，原告被送往武汉市普爱医院住院治疗，共住院87天。2016年7月18日经湖北明鉴司法鉴定所安定：原告所受损伤构成9级，伤后误工期为定残前一天，后续治疗费为25000元，护理期300天。现因被告汪某驾驶被告凡大某车辆致原告身体受伤车辆受损，且被告凡大某已在被告人保公司处投保机动车交通事故强制责任保险和第三者责任险。现原告为维护自己的合法权益诉至法院，请求判令：1、各被告赔偿原告因此交通事故所受损失共计人民币228278.35元（不包含被告垫付费用）；2、由被告承担本案诉讼费用。
被告汪某、凡大某辩称，交通事故属实，我垫付的费用要求一并处理。
被告人保公司辩称，1、对交通事故事实及责任划分无异议；2、肇事车辆在我公司投保属实，按照合同约定依法赔偿。3、对鉴定意见有异议，七天之内提交书面申请4、我公司不承担鉴定费和诉讼费。5我公司为原告垫付了10000元医疗费。6、根据保险合同应扣减非医保费用，总计医疗费扣减20%。
原告叶某某为支持其诉请，向本院提交如下证据：
证据一、交通事故认定书，该证据证明1、交通事故的时间、地点、经过，当事人的身份信息。2、原、被告对此次事故的分责情况。
证据二、行驶证、驾驶证、肇事车辆保险单复印件，该证据证明1、车方身份信息2、肇事车辆在第三被告处投保了车辆险。
证据三、病历、出院记录，手术记录，该证据证明原告系车祸导致的具体损伤。
证据四、医疗费发票，该证据证明原告因此次交通事故支付的医疗费。
证据五、鉴定报告，该证据证明原告所受损伤构成9级伤残；后续医疗费为25000元；护理时间为300天；误工及休息时间为定残前一天。
证据六、鉴定费发票，该证据证明原告鉴定所花费的费用。
证据七、误工证明、营业执照，该证据证明原告的工作情况以及因此次交通事故造成的误工损失。
证据八、居住证明，该证据证明原告经常居住地为武汉城区，其伤残赔偿标准应以湖北城镇标准予以赔偿。
证据九、户口本、出生证明，该证据证明原告有一未成年子女需要抚养。
被告汪某、凡大某为支持其抗辩理由，向本院提交医疗费发票证明为原告支付医疗费155772.79元。以及轮椅发票证明被告为原告购买轮椅花费450元。
经庭审质证，被告均对原告提交的对证据一、二、三、四、六、八、九无异议，对证据五保留重新鉴定的权利；对证据七的误工证明有异议，没有提供劳动合同及相关证据予以佐证，仅认可按照居民服务行业标准计算。原告对被告提交的证据无异议。

被告汪某对原告提交的证据五鉴定报告有异议，于2016年8月10日向本院提出重新鉴定申请，后被告人保公司于2016年8月17日向本院提出书面重新鉴定申请，要求对原告的伤残等级、误工期、护理期进行重新鉴定。经原被告双方协商一致，由本院进行委托，原告在武汉荆楚法医司法鉴定所进行重新鉴定。2016年11月26日，武汉荆楚法医司法鉴定所出具武荆楚法鉴字（2016）第00640号法医鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告叶某某所受损伤伤残等级评定为十级；2、建议给予后期治疗费25000元；3、治疗及休息时间至定残前一日（自受伤之日起，含后期取出内固定治疗及休息时间）；4、护理时间约需300日（自受伤之日起，含后期取出内固定护理时间）。
经庭审质证，被告曾虎、凡大某对武汉荆楚法医司法鉴定所出具的鉴定报告均表无异议。被告人保公司对鉴定意见无异议，但认为其垫付了第二次鉴定费，要求法院一并处理，因第二次鉴定有变更，鉴定费应由原告承担。第一次鉴定已经定残，定残之日应当以第一次鉴定作出之时为准，若以第二次鉴定做出之日为时间计算点则被扶养人生活费计算年限为6年。原告对鉴定意见无异议，但要求变更诉讼请求，将误工时间变更为602天。
对上述无异议的证据，本院予以采信；对有异议的证据，将结合庭审综合评判。
本案经庭审举证、质证，并结合双方当事人陈述，本院查明以下事实：
2015年3月25日14时15分许，被告汪某过度疲劳驾驶小型轿车顺工农路由西向东行驶至战友宾馆门前路段，遇原告叶某某在慢速机动车道内靠花坛由东向西行走，小型轿车驾驶人汪某在车内睡着致使车辆失控，轿车右侧前部撞击叶某某身体致其倒入花坛内受伤，小型轿车右前轮外侧擦碰路边花坛缘石后停驶，小型轿车受损。2015年5月12日经武汉市公安局硚口区交通大队认定，被告汪某负此事故全部责任，原告叶某某无责任。事故发生后，原告叶某某分两次入武汉市普爱医院住院治疗，共计住院87天，产生医疗费156449.14元。其中，被告汪某垫付医疗费145772.79元、住院期间87天护理费、购买轮椅费450元，被告人保公司垫付医疗费10000元、鉴定费3500元。2016年11月26日，经本院委托，武汉荆楚法医司法鉴定所出具武荆楚法鉴字（2016）第00640号法医鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告叶某某所受损伤伤残等级评定为十级；2、建议给予后期治疗费25000元；3、治疗及休息时间至定残前一日（自受伤之日起，含后期取出内固定治疗及休息时间）；4、护理时间约需300日（自受伤之日起，含后期取出内固定护理时间）。
另查明，被告汪某驾驶的肇事车辆轿车，实际车主为被告凡大某。发生事故时，肇事车辆已在被告人保公司处投保机动车交通事故责任强制保险和赔偿限额为300000元并不计免赔的第三者责任险。
再查明，原告叶某某系非农业户籍，尚有一子江宇航需要抚养（xxxx年xx月xx日出生）。现原告因此事故请求被告赔偿：医疗费676.35元、后续治疗费25000与、住院伙食补助费1305元、营养费1305元、伤残赔偿金108204元、误工费70233元、护理费17171元、被扶养人生活费12734元、交通费2000元、精神损害抚慰金5000元、法医鉴定费1500元，合计246128.68元。

本院认为，被告汪某在驾驶车辆过程中，未确保安全，是造成本次交通事故的直接原因，道路交通事故认定书已认定被告汪某负此事故的全部责任。故被告汪某应承担赔偿责任，被告凡大某系肇事车辆的实际车主，根据法律规定，应承担被告汪某赔偿责任的连带责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”规定，原告叶某某因此事故所产生损失应当得到赔偿。
结合鉴定结论及《2016年湖北省道路交通事故人身损害赔偿标准》，本院经审核后认定，原告叶某某因此事故所受损失为：医疗费156449元，后期治疗费25000元，护理费25593元（31138元／年÷365天×300天），住院伙食补助费1305元（15元／天＊87天），残疾赔偿金54102元，营养费1305元，交通费870元，精神损害抚慰金1000元，误工费51356元，抚养费6367元、法医鉴定费5000元（1500元＋3500元）、残疾器具辅助费450元，合计328797元。其中被告汪某垫付153644.80元（145772.80元（医疗费）＋7422元（88天护理费）＋450元（轮椅费）】，被告人保公司垫付13500元。关于鉴定费的承担，本院认为第一次鉴定结论已更改，故第一次鉴定费1500元应由原告负担。第二次鉴定费3500元，由被告汪某承担。
根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；……”之规定，被告人保公司应在肇事车辆鄂Ａ×××××号投保机动车交通事故责任强制保险的赔偿限额内承担赔偿责任。因肇事车辆另投机动车第三者责任商业保险，根据《中华人民共和国保险法》第六十五条规定，被告人保公司在交强险赔付之后，不足赔付余额根据保险合同规定承担赔偿责任。
关于医疗费商业险赔付是否扣除非医保用药的争议。本院认为，第一、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款的规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。这一规定并未将医药费的赔偿范围限定在医保用药的范围，如果保险公司主张原告用药不合理或是没有必要，应该承担举证责任；第二、现实中，原告并非医学专业人士，在医院治疗过程中，用药的选择权一般都掌握在医生手中，在某些情况下，选择非医保用药是治疗过程中的合理的、必要的费用，交通事故发生后，抢救生命为第一要务，危难之时如何顾忌医保用药与非医保用药之分；第三、保险合同是保险公司与投保人之间的保险合同约定，不能对抗善意第三人，且保险公司没有举证证明关于非医保用药的扣除问题对投保人履行了明确的告知义务。故本院不予扣除非医保用药。
据此，本院根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司电子商务营业部在肇事车辆投保的机动车交通事故强制责任险及第三者责任险赔偿限额内赔偿323797元，其中已垫付13500元应予以扣除，故实际赔偿人民币310297元。其中赔偿原告叶某某160152.20元，返还被告汪某人民币150144.80元（153644.80元-3500元）。
二、驳回原告叶某某其他诉讼请求。
案件受理费771元，由被告汪某、凡大某负担。此款已由原告预付，被告汪某、凡大某于本判决生效后将此款支付给原告。
上述应付款项于本判决生效后三十日内支付完毕。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：武汉市财政局非税收入缴专户市中院诉讼费分户；开户行：农行武汉民航路东路支行。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。

审判员　　程庆元

书记员：彭晓桐