号百商旅电子商务有限公司与武汉金诚旅行社有限公司、贺劲松等买卖合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审原告)：号百商旅电子商务有限公司，住所地上海市虹口区。
　　法定代表人：陈之超，执行董事。
　　委托诉讼代理人：田波，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：戴加菲，北京观韬中茂(上海)律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：武汉金诚旅行社有限公司，住所地湖北省武汉市。
　　法定代表人：李济保，总经理。
　　委托诉讼代理人：童坦，湖北今天律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：贺劲松，男，1970年8月15日出生，汉族，住湖北省武汉市。
　　委托诉讼代理人：袁博，湖北瑞通天元律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：牟伟利，女，1969年11月26日出生，汉族，住湖北省武汉市。
　　委托诉讼代理人：袁博，湖北瑞通天元律师事务所律师。
　　原审第三人：余松峰，男，1974年5月1日出生，汉族，住江西省南昌市。
　　原审第三人：王奕，女，1979年3月25日出生，汉族，住上海市浦东新区。
　　原审第三人：俏江南股份有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：秦乐天，董事长。
　　委托诉讼代理人：刘炜，上海市远东律师事务所律师。
　　原审第三人：俏江南(北京)企业管理有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：娄刚，董事长。
　　委托诉讼代理人：周敏华。
　　上诉人号百商旅电子商务有限公司(以下简称号百商旅公司)因与被上诉人武汉金诚旅行社有限公司(以下简称金诚公司)、贺劲松、牟伟利、原审第三人余松峰、王奕、俏江南股份有限公司、俏江南(北京)企业管理有限公司买卖合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2017)沪0109民初13928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
　　上诉人号百商旅电子商务有限公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或依法改判支持号百商旅公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、贺劲松应当在人民币250万元(以下币种同)范围内对本案所涉债务承担连带保证责任。贺劲松出具《担保书》为金诚公司因《采购协议》引起债务的其中250万元承担连带担保责任，承诺“其中150万于本担保书签署的次日归还贵司，剩余100万元于6月归还”。结合金诚公司于2015年3月26日划转给号百商旅公司150万元事实，可推知：《担保书》虽未载明落款时间，但其签署日期应为2015年3月25日，而剩余100万元应在2015年6月底之前付清。但此后贺劲松仅在2015年6月23日支付61,087.68元，故其仍需就938,912.32元承担保证责任。而一审法院却认定贺劲松已在3月份完成了全部250万元的保证责任，显属不当。二、贺劲松、牟伟利应当以涉案两套房屋对号百商旅公司承担抵押担保责任。虽然贺劲松、牟伟利未与号百商旅公司直接就金诚公司的涉案债务签订房产抵押合同，但贺劲松、牟伟利与号百商旅公司员工余松峰订有《借款抵押合同》，而《采购协议》4.2.7条、《补充说明》、《借款抵押合同》的金额与采购合同金额的一致性均证明了贺劲松、牟伟利的房产抵押行为可以与《采购协议》相对应，且贺劲松是金诚公司实际控制人，余松峰是号百商旅公司的员工，由此可知，贺劲松、牟伟利、余松峰订立《借款抵押合同》，虽以个人之间的借款抵押为形式，但实则为贺劲松、牟伟利为金诚公司在《采购协议》项下债务所作的抵押担保。而一审法院却认定贺劲松、牟伟利无需以涉案两套房产对号百商旅公司承担抵押担保责任，有所不当。综上，号百商旅公司请求二审法院支持其上诉请求。
　　被上诉人武汉金诚旅行社有限公司辩称，号百商旅公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。对于贺劲松250万元范围内的连带保证责任，金诚公司已经通过实际行为履行完毕，故贺劲松的担保责任应予免除。对于房产抵押问题，该房产抵押实际上是因个人借款形成，而非金诚公司与号百商旅公司之间《采购协议》形成的担保合意，故号百商旅公司不享有抵押权。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律准确，金诚公司请求二审法院驳回号百商旅公司的上诉请求。
　　被上诉人贺劲松、牟伟利共同辩称，《担保书》系3月初签订，而贺劲松所担保的250万元债务已由金诚公司于2015年3月履行完毕，贺劲松不应再对250万元债务承担连带保证责任。另，贺劲松、牟伟利并未就号百商旅公司与金诚公司《采购协议》项下的债务提供房产抵押，不应对号百商旅公司承担抵押保证责任。号百商旅公司关于贺劲松、牟伟利的房产抵押行为可以与《采购协议》相对应等意见，仅是号百商旅公司的推测，没有事实与法律依据。综上，贺劲松、牟伟利请求二审法院驳回号百商旅公司的上诉请求。
　　原审第三人余松峰未作陈述。
　　原审第三人王奕未作陈述。
　　原审第三人俏江南股份有限公司述称，一审判决结果及号百商旅公司的上诉请求均与俏江南股份有限公司无利害关系，尊重二审判决结果。
　　原审第三人俏江南(北京)企业管理有限公司述称，同意俏江南股份有限公司的意见。
　　号百商旅公司向一审法院起诉请求：一、判令金诚公司返还号百商旅公司押金8,303,091.12元；二、判令金诚公司返还号百商旅公司代收款1,544,335.68元；三、判令金诚公司支付号百商旅公司以8,303,091.12元为基数按日万分之四的标准自2015年7月1日起计算至实际履行之日止的违约金；四、判令金诚公司支付号百商旅公司以1,544,335.68元为基数按日万分之四的标准自2015年7月1日起计算至实际履行之日止的违约金；五、判令贺劲松对金诚公司上述第1-4项债务中的250万元承担连带保证责任；六、届时金诚公司不履行上述第1-4项债务的，号百商旅公司有权申请法院拍卖、变卖被告贺劲松名下位于湖北省武汉市江岸区香港路XXX号XXX栋XXX单元XXX-XXX号的房产，所得价款号百商旅公司有权优先受偿，不足部分仍由金诚公司继续清偿；七、届时金诚公司不履行上述第1-4项债务的，号百商旅公司有权申请法院拍卖、变卖牟伟利名下位于湖北省武汉市江岸区紫竹园竹苑11栋1-2层的房产，所得价款号百商旅公司有权优先受偿，不足部分仍由金诚公司继续清偿。
　　一审法院认定事实：2014年，号百商旅公司与金诚公司签订了《采购协议》，载明：号百商旅公司向金诚公司支付预采购押金1,667万元，金诚公司向号百商旅公司提供餐饮消费额度2,000万元。在本协议有效期内，金诚公司按月根据号百商旅公司客户的消费情况与号百商旅公司进行结算，本协议终止，金诚公司即将号百商旅公司剩余预采购押金(如有)退还给号百商旅公司。无论何种原因合同终止的，金诚公司承诺向号百商旅公司退还剩余预采购押金(按照餐厅消费额度实际使用比例退还，例如：号百商旅公司实际支付预采购押金1,000万元，获得金诚公司1,200万元餐厅消费额度，假如合作期内，号百商旅公司实际使用900万元额度，即额度实际使用率为75%，则尚有25%的餐厅消费额度尚未使用，对应的金诚公司应当退还号百商旅公司25%预采购押金，即250万元)。号百商旅公司将经双方确认一致的日对账数据汇总，编制月度对账结算总表，金诚公司总部相关负责人员签字确认后，将月度对账结算表回传至号百商旅公司，并于7个工作日内，并不晚于自然月25日前将号百商旅公司客户消费的代收款支付给号百商旅公司。上述结算周期循环执行，直至合同终止，若合同终止时，号百商旅公司预采购额度尚未使用完毕，金诚公司向号百商旅公司退还剩余押金。金诚公司当按照上述约定及时进行结算，逾期向号百商旅公司支付结算款或退还预采购押金的，每迟延一日须按应付金额万分之四的比例向号百商旅公司支付滞纳金。金诚公司向号百商旅公司支付代收款时，直接扣除代收款金额的4%作为服务佣金后支付给号百商旅公司。本协议经双方签字盖章并完成相关抵押担保登记之日起生效至2015年6月30日止。该《采购协议》附件一《合作餐厅信息表》(复印件)、附件三《储值卡卡样》(复印件)加盖印文为“俏江南股份有限公司”的印章。关于该协议，一审审理中，号百商旅公司提交的协议原件第4.2.7条载明金诚公司应当根据号百商旅公司的要求向号百商旅公司提供与号百商旅公司预采购押金对应的足额的房产抵押担保，房产信息部分书写有：武汉市黄陂区盘龙城经济开发区楚天大道18号F、天下欧景园207栋1-3层、武汉市江岸区紫竹园竹苑11栋1-2层、武汉市江岸区香港路XXX号XXX栋XXX单元XXX-XXX号，金诚公司提交的协议“房产信息”部分无书写内容。
　　2014年3月3日，原审第三人余松峰、王奕与贺劲松、牟伟利至湖北省武汉市琴台公证处办理了《借款抵押合同》的公证手续，该《借款抵押合同》载明：原审第三人余松峰、王奕(出借人、抵押权人)向贺劲松、牟伟利出借1,667万元，抵押房地产包括：贺劲松名下位于武汉市江岸区香港路XXX号XXX栋XXX单元XXX-XXX号房产(评估价值184.02万元)、牟伟利名下位于武汉市江岸区紫竹园竹苑11栋1-2层房产(评估价值675.98万元)、案外人武汉市海外旅游票务销售服务有限公司(以下简称票务公司)名下位于武汉市黄陂区盘龙城经济开发区楚天大道18号F、天下欧景园207栋1-3层房产(评估价值534.43万元)。后，各方就上述房产办理了《房屋他项权证》。其中，涉及票务公司的抵押登记于2014年3月1日设定，于2015年3月26日注销。
　　2014年3月25日，号百商旅公司向金诚公司支付1,667万元，摘要为买断押金。
　　《采购协议》履行中，号百商旅公司与金诚公司先后形成了16份收入明细表，载明2014年4月1日起至2015年7月31日期间各月消费额分别为：780,942元、908,270元、800,572元、875,609元、798,666元、641,191元、780,467元、601,604元、616,146元、577,342元、591,416元、457,375元、384,301元、461,922元、400,369元、362,091元，合计为10,038,283元。
　　金诚公司于2014年6月16日、7月9日、9月19日、10月27日、2015年1月4日、1月14日、1月26日、3月2日、3月13日、3月26日、6月23日向号百商旅公司划款749,704.32元、871,939.20元、769,549.12元、840,584.64元、766,719.36元、615,543.36元、749,248.32元、577,539.84元、591,500.16元、150万元、61,087.68元。贺劲松之配偶牟伟利于2015年3月2日、26日划给金诚公司577,539.84元、150万元。
　　号百商旅公司提交的落款日期为2014年3月4日的《补充说明》载明：签订主体为号百商旅公司(甲方)、金诚公司(乙方)、原审第三人余松峰(丙方)，号百商旅公司与金诚公司于2014年2月签订《采购协议》，原协议中4.2.7条即金诚公司应当根据号百商旅公司的要求向号百商旅公司提供与号百商旅公司预采购押金对应的足额的房产抵押担保……更改为：金诚公司应当根据号百商旅公司的要求向原审第三人余松峰提供与号百商旅公司预采购押金对应的足额的房产抵押担保。原审第三人余松峰为号百商旅公司的授权代表，金诚公司应当在原合同成立后配合原审第三人余松峰办理相应的房产抵押登记手续，本协议履行完毕后，同样由号百商旅公司授权余松峰解除相关抵押。合同落款处加盖有“号百商旅电子商务有限公司合同专用章”(甲方、丙方处)、“武汉金诚旅行社有限公司”(乙方处)印章以及书写有“陈之超”(甲方处)、“贺劲松”(乙方处)、“余松峰”(丙方处)签字。一审审理中，经金诚公司申请，一审法院依法委托鉴定机构对该《补充说明》落款及骑缝处“武汉金诚旅行社有限公司”两枚印章是否经盖印形成进行鉴定。对此，鉴定机构出具鉴定意见书【司鉴院〔2018〕技鉴字第127号】：该两处印文均是彩色激光打印形成，不是印章盖印形成。同时，该意见书还披露出检材上三处落款签名字迹及一处落款日期字迹，三枚落款印文及一枚骑缝印文的墨迹均呈墨粉凝聚状并有混色现象，墨迹分布反映了彩色激光打印的特点，且有打印后字迹用黑色墨水笔重描、印文用红色色料重描的痕迹。
　　另，在合同履行中，贺劲松曾出具《担保书》，载明：就号百商旅公司与金诚公司签订的采购协议，金诚公司对号百商旅公司承担一定的债务，就其中部分债务(250万元)金诚公司同意优先偿还，其中150万于本担保书签署的次日归还号百商旅公司，剩余100万元于6月归还号百商旅公司。就该250万元债务本人贺劲松自愿承担连带担保责任，担保范围为该债务本金、逾期付款利息、违约金以及实现债权的费用(包括但不限于律师费、公证费、差旅费、诉讼费用、诉讼担保手续费等)，担保期限自合同约定的债务履行期满起算两年……
　　一审审理中，金诚公司申请证人胡某出庭作证。胡某作证称：其自2013年进入金诚公司工作至今，负责具体业务，每月收到号百商旅公司发来的俏江南餐厅对账单后，至合肥、武汉区域的餐厅签字确认，再回复号百商旅公司，所涉订餐业务是金诚公司代理号百商旅公司操作。号百商旅公司称证人系金诚公司员工，且对业务细节不清楚，对该证人证言不认可。金诚公司、贺劲松、牟伟利则认可该证人证言。俏江南股份公司、俏江南企管公司称证人证言不足以证明该两家单位与号百商旅公司、金诚公司有何法律关系。
　　一审审理中，经号百商旅公司申请，一审法院依法裁定冻结金诚公司、贺劲松、牟伟利银行存款12,589,142.16元，或查封、扣押其相等价值财产。
　　一审法院认为，本案的主要争议如下：一、《采购协议》的性质争议；二、应返还押金、代收款金额及违约金计算的争议；三、贺劲松应否承担保证责任的争议；四、号百商旅公司与贺劲松、牟伟利是否存在抵押合意的争议。
　　对于争议一，一审法院认为，主张法律关系存在的一方应当对产生该法律关系的基本事实承担证明责任。《采购协议》中双方约定的主要权利义务是，号百商旅公司通过履行向金诚公司支付一定价款的义务，获取消费金诚公司提供餐饮的权利，且双方实际履行情况与此不悖，该种一方支付价款，另一方交付标的物所有权的协议符合买卖合同的基本特征。金诚公司虽声称其系受号百商旅公司之托以自己的名义对外订立合同，双方系委托合同关系，对外则形成隐名代理关系，然而对此主张，却未提供任何其他证据材料加以证明。金诚公司无论是否具备餐饮服务资质，并不会构成其向号百商旅公司交付餐饮义务的障碍，因为金诚公司向其他主体购买相同标的物，即可以履行《采购协议》项下的交付义务。加之，金诚公司声称俏江南(北京)企业管理有限公司、俏江南股份有限公司知悉双方间隐名代理关系，且各方已就合同终止后的权利义务达成合意，均被两家单位否认，对此金诚公司亦未进一步举证加以证明。考虑到证人任职情况，在金诚公司未提交其他关联证据相互辅佐印证的前提下，该证人证言的证明效力不高。基于上述原因，一审法院认定号百商旅公司与金诚公司之间系买卖合同法律关系，对金诚公司隐名代理之主张，一审法院不予采信。
　　对于争议二，一审法院认为，号百商旅公司、金诚公司间的未结债权债务应依据《采购协议》予以处理。金诚公司主张返还的押金中应扣除受号百商旅公司指示交付给案外人的3,386,384元，但除其声称外并未提交其向案外人支付该款系受号百商旅公司指示的证据材料加以证明，金诚公司的该交付行为与本案缺乏关联性，故金诚公司该项义务已部分履行的抗辩，一审法院不予采信。由此来看，号百商旅公司主张的押金、代收款计算方式均有相应的合同依据，金诚公司、贺劲松及牟伟利却未提交证据证明其已履行过相应的付款义务。至于违约金的金额，金诚公司延期付款的行为已构成对号百商旅公司的违约，号百商旅公司主张的违约金计算标准、起算时间并未违反合同约定，金诚公司以合同相对方未向其履行付款义务要求免责并无依据，对此抗辩，一审法院不予采纳。鉴于此，对号百商旅公司要求金诚公司返还押金、代收款及支付违约金的诉讼请求，一审法院均予以支持。
　　对于争议三，一审法院认为，系争的《担保书》是《采购协议》履行过程中贺劲松向号百商旅公司出具的，其上“武汉金诚旅行社有限公司对贵司承担一定的债务，就其中部分债务(250万元)武汉金诚旅行社有限公司同意优先偿还”以及250万元分期归还等内容，可推知此处贺劲松并非是对《采购协议》项下金诚公司负有的全部债务在250万元范围内承担连带保证责任，而应为仅对金诚公司承诺在2015年6月之前偿还给号百商旅公司的250万元提供保证担保。进一步结合金诚公司在2015年6月之前的付款状况，贺劲松主张其所担保的250万元主债务已经消灭的事实，一审法院予以认可，故号百商旅公司要求贺劲松承担保证责任的该项诉讼请求，一审法院不予支持。
　　对于争议四，一审法院认为，号百商旅公司若主张对贺劲松、牟伟利名下的房产享有抵押权，则首先应完成证明双方存在抵押合意的举证责任。号百商旅公司就此提供的主要证据材料为《采购协议》及《补充说明》，然而《采购协议》系号百商旅公司、金诚公司之间订立的买卖合同，其中并无贺劲松、牟伟利愿以名下不动产对相关债务承担抵押担保责任的任何意思表示。而《补充说明》是否存在，相关鉴定机构已作出了对号百商旅公司主张不利的鉴定意见。故号百商旅公司以上述两份证据材料来证明抵押合意存在，显然没有完成应承担的举证责任。此外，从所涉两处不动产已抵押给其他债权人的状况来看，也不能得出号百商旅公司所主张抵押合意存在的事实。至于号百商旅公司声称受当地登记部门政策所限而将抵押物登记于余松峰、王奕名下，得到贺劲松、牟伟利之否认，亦未提交相应证据予以佐证。由此，号百商旅公司主张要对贺劲松、牟伟利名下不动产实现抵押权的相关诉讼请求，一审法院不予支持。
　　此外，一审审理中，在号百商旅公司坚持主张《补充说明》上金诚公司印章自然形成的前提下，金诚公司对此提出鉴定申请。根据鉴定意见，所产生的鉴定费41,900元由号百商旅公司负担。
　　一审法院判决：一、武汉金诚旅行社有限公司于判决生效之日起10日内返还号百商旅电子商务有限公司押金8,303,091.12元；二、武汉金诚旅行社有限公司于判决生效之日起10日内返还号百商旅电子商务有限公司代收款1,544,335.68元；三、武汉金诚旅行社有限公司于判决生效之日起10日内支付号百商旅电子商务有限公司以8,303,091.12元为基数按日万分之四的标准自2015年9月1日起计算至实际履行之日止的违约金；四、武汉金诚旅行社有限公司于判决生效之日起10日内支付号百商旅电子商务有限公司以1,544,335.68元为基数按日万分之四的标准自2015年9月1日起计算至实际履行之日止的违约金；五、驳回号百商旅电子商务有限公司其余诉讼请求。一审案件受理费95,904.39元，财产保全申请费5,000元，合计100,904.39元，由金诚公司负担；鉴定费41,900元，由号百商旅公司负担。
　　本院二审期间，号百商旅公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：证据一、《情况说明》，证明贺劲松向评估公司评估的目的是为号百商旅公司与金诚公司的采购业务提供担保，后续将办理抵押登记；证据二、号百商旅公司员工与武汉房管部门工作人员录音整理及公证材料、网站截图，证明根据当时武汉当地的抵押政策，个人房产只能抵押给房产中心入库的部分金融机构，而号百商旅公司并非金融机构，因此号百商旅公司才授权公司员工余松峰与贺劲松、牟伟利签订借款抵押合同，目的是为了办理采购合同的抵押担保；证据三、江西赛金科技有限公司与号百商旅公司及金诚公司的三方协议，证明贺劲松为金诚公司的实际控制人，其愿意以个人房产为金诚公司与号百商旅公司之间的业务提供担保。贺劲松发表质证意见如下：一、不认可证据一的真实性、合法性与关联性。该份证据是由号百商旅公司单方制作，真实性不予认可。根据法律的相关规定，单位向法院提供证明材料，应当由单位负责人制作，负责人及制作证明材料的人员需要签名盖章，并加盖单位公章，该份证据违反了上述规定的要求，不具有合法性，同时与本案也不具有关联性；二、对证据二真实性没有异议，不予认可该份证据的关联性。录音中已清楚表明武汉房管部门工作人员不清楚当时的具体情形；三、证据三不认可该份证据的真实性、合法性与关联性。牟伟利发表质证意见如下：同意贺劲松的质证意见；金诚公司发表质证意见如下：同意贺劲松的质证意见。俏江南股份有限公司发表质证意见如下：尊重法院的认定；俏江南(北京)企业管理有限公司发表质证意见如下：尊重法院的认定。
　　本院经审理查明，一审认定事实无误，本院予以确认。
　　本院认为，本案争议焦点在于：一、贺劲松是否应当在250万元范围内对本案所涉债务承担连带保证责任；二、贺劲松、牟伟利是否应当以涉案两套房屋对号百商旅公司承担抵押担保责任。
　　关于第一个争议焦点，《担保书》约定“部分债务(250万元)金诚公司同意有限偿还，其中150万元于本担保书签署的次日归还贵司，剩余100万元于6月归还贵司，就该250万元的债务本人贺劲松自愿承担连带担保责任。”从该条款的文义可推知，贺劲松并非对金诚公司全部债务在250万元范围内承担连带责任，系对金诚公司在2015年6月之前偿还给号百商旅公司的250万元的承诺提供保证。根据已经查明的事实，金诚公司于2015年3月2日、3月13日、3月26日、6月23日分别向号百商旅公司划款577,539.84元、591,500.16元、150万元、61,087.68元，金诚公司于2015年6月之前已经向号百商旅公司偿还的款项已超过250万元，故贺劲松不需继续承担连带保证责任。号百商旅公司主张结合实际付款借款，推定《担保书》签订的日期为2015年3月25日，2015年6月23日贺劲松支付了61,087.68元，故贺劲松仍需承担担保责任的债务为938,912.32元。本院对此认为，由于《担保书》并未明确落款日期，号百商旅公司在未提供相应证据的情况下，仅依据逻辑推断主张《担保书》系3月25日签订，进而将金诚公司于3月2日及3月13日的两笔大额还款予以割裂和排除，略显牵强。事实上，金诚公司于2015年6月之前已经向号百商旅公司偿还款项超过250万元，其中3月份集中偿还260余万元，上述事实符合《担保书》关于“其中部分债务(250万元)武汉金诚旅行社有限公司同意优先偿还”的约定，亦可印证贺劲松所称的《担保书》签于3月初的观点。因此，对于号百商旅公司要求贺劲松继续就涉案债务承担保证责任的主张，本院难以支持。
　　关于第二个争议焦点，号百商旅公司主张对贺劲松、牟伟利名下的房产享有抵押权。本院对此认为，根据我国相关法律规定，房屋抵押权的取得须以完成抵押登记为基本前提，《借款抵押合同》系由余松峰与贺劲松、牟伟利签订并办理抵押登记，而本案所涉两套房屋登记的抵押权人并非号百商旅公司。号百商旅公司一、二审中提供的证据均难以支持其突破房屋权利登记外观而直接取得涉案两套房屋的抵押权。故对于号百商旅公司主张对贺劲松、牟伟利名下的房产享有抵押权的观点，本院亦难以支持。
　　综上所述，上诉人号百商旅电子商务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费95,904.39元，由上诉人号百商旅电子商务有限公司负担。
　　本判决为终审判决。
　　法官助理　　徐芙蓉

审判员：李非易

书记员：张晓菁