吴浩、舒某某犯诈骗罪二审刑事裁定书

原公诉机关四川省开江县人民检察院。
上诉人（原审被告人）吴浩，曾用名“吴海青”，绰号“吴小毛”，男，生于1980年10月25日，汉族，四川省开江县人，高中文化，无业，住开江县。因涉嫌诈骗，2015年3月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年4月18日被执行逮捕。现羁押于达州市看守所。
辩护人赵文志，四川法之缘律师事务所律师。
上诉人（原审被告人）舒某某，绰号“舒望”，男，生于1990年11月12日，汉族，四川省开江县人，中专文化，无业，住开江县。因涉嫌诈骗，2015年3月12日被抓获，同月20日被刑事拘留，同年4月18日被执行逮捕。现羁押于开江县看守所。

开江县人民法院审理开江县人民检察院指控被告人吴浩、舒某某犯诈骗罪一案，于2016年6月16日作出(2016)川1723刑初5号刑事判决。宣判后，被告人吴浩、舒某某均不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。达州市人民检察院指派代理检察员谢苏平出庭履行职务，上诉人（原审被告人）吴浩及其辩护人赵文志、上诉人（原审被告人）舒某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2015年1月12日，被告人吴浩在开江县电信公司业务员康文处获得开江县民政局局长吴家勋停用的18982869999手机号码，办理了过户手续。同月16日被告人吴浩将该号码过户在其妻伍自秘名下，2月23日又将该号码过户到名为“叶秋森”的名下，但该号码一直由吴浩使用。2015年2月18日14时许，受害人唐某某因不知吴家勋已停用18982869999手机号码，以为吴家勋仍在使用18982869999手机号码而与吴家勋联系，吴浩接到唐某某打来的电话后，得知对方将自己误认为吴家勋时，吴浩并没有进行澄清。当晚19时许，被告人吴浩对舒某某说有人要给他拜年，叫其帮忙去拿红包，舒某某表示同意，被告人吴浩将唐某某电话号码告诉舒某某。被告人舒某某随即电话联系唐某某，并开车前往开江县新宁镇双叉河街“乾隆盛世”茶楼，唐某某将1万元红包交给舒某某，舒某某将该红包交给吴浩，后吴浩分给舒某某2000元。随后吴浩与舒某某商议以“吴局长”名义骗钱。被告人吴浩用18982869999手机号码给唐某某打电话，说陪领导娱乐，要“借”3万元。唐某某同意后，吴浩叫舒某某开车到唐某某处拿钱，舒某某开车到开江县新宁镇双叉河街“乾隆盛世”茶楼处与唐某某见面，后开车送唐某某到开江县新宁镇新转盘附近的农业银行自动取款机取款2万元。之后舒某某说要多“借”1万元，唐某某又在该镇新转盘的农村信用社自动取款机取款1万元，唐某某将自带的1万元和取款的3万元共计4万元交给舒某某，后唐某某打给18982869999手机机主“吴局长”说给了4万元。与吴浩汇合后，被告人舒某某将3万元交给吴浩，截留了1万元，吴浩收到3万元后分给舒某某14000元。2月20日，被告人舒某某电话告知吴浩2月18日第二次拿钱时截留了1万元，吴浩叫舒某某分其5000元，后舒某某将5000元交给吴浩。
2015年3月5日，被告人吴浩与妻子伍自秘在开江县新太乡街道吃酒。13时许，吴浩用15808180818的号码给王方军打电话，叫其去该乡街道找他。王方军与女友吃完饭后就到新太乡街道找到吴浩，后吴浩开车载着伍自秘、王方军及其女友来到开江县新宁镇状元府B区的家中玩耍。13时41分，被告人吴浩用18982869999手机号码给唐某某打电话，称要陪领导打牌，叫其准备钱，钱要用茶叶盒子装起。唐某某接完电话随即去中国银行取钱，在去取钱的过程中，14时03分，吴浩又用18982869999手机号码给唐某某打电话，叫其准备10万元。唐某某随即在中国银行开江支行取款10万元，回家后用茶叶盒子将10万元装好。当日20时许，被告人吴浩与王方军开车来到开江县新宁镇中天酒店门前路口，被告人吴浩于20时34分用18982869999手机号码给唐某某打电话问“茶叶”准备好了没有，唐某某回复说已准备好。被告人吴浩便叫王方军徒步前往开江县新宁镇双叉河街“乾隆盛世”茶楼去拿一盒“茶叶”，王方军到达“乾隆盛世”茶楼后，受害人唐某某将一盒“茶叶”交给王方军。拿到“茶叶”后，王方军走到开江县公安局东城派出所前面公路的桥附近时，20时47分接到吴浩用15808180818手机号码打来的电话，叫其继续往前走到该镇环城路边的一个小广场那里，王方军来到指定地点见到吴浩，然后坐到吴浩的车上，吴浩叫王方军将“茶叶”盒子放在车子的后备箱里，后开车与王方军回到住处并载上伍自秘和王方军的女友回的开江县新太乡。
另查明，案发后，被告人舒某某的亲属于2015年4月22日代为退还所得赃款21000元，取得了受害人唐某某的谅解。
原审判决认定上述事实的证据有：受案登记表、立案决定书、户籍资料、到案经过、通话记录、电信公司业务办理清单、辨认笔录、银行存取款明细、发还清单、谅解书、被害人陈述、证人证言、被告人供述等。
原审判决认为，被告人吴浩、舒某某以非法占有为目的，虚构事实、骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪，其中吴浩诈骗金额15万元，舒某某诈骗金额5万元，依法应当追究刑事责任。被告人吴浩是主犯，被告人舒某某是从犯，可依法对被告人舒某某从轻或者减轻处罚。被告人舒某某如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚，其亲属积极退还所得赃款，取得了受害人的谅解，依法可酌定从轻处罚。据此判决：一、被告人吴浩犯诈骗罪，判处有期徒刑六年零二个月，并处罚金20000元。二、被告人舒某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元。三、被告人吴浩所得赃款12.9万元，继续追缴。
上诉人（原审被告人）吴浩上诉提出，原判认定事实不清，证据不足，其诈骗金额应当认定为3万元，请求减轻处罚。其辩护人提出相同内容的辩护意见。
上诉人（原审被告人）舒某某上诉提出，是吴浩说有人给他送礼，叫我去拿的，第一次1万元不应当认定为诈骗金额，请求减轻处罚。
出庭履行职务的检察员认为，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。
二审审理期间，上诉人（原审被告人）吴浩当庭提交书面申请书，申请法院调查杨某某、谢某等证人、通话基站及其驾驶车辆川SQ0800的行车记录。上诉人（原审被告人）吴浩及辩护人、上诉人（原审被告人）舒某某均未提交新的证据。经审理查明的事实与证据和原判相同，本院予以确认。

本院认为，上诉人（原审被告人）吴浩、上诉人（原审被告人）舒某某以非法占有为目的，虚构事实、骗取他人钱财，行为均构成诈骗罪，应予刑事处罚。吴浩诈骗金额15万元，舒某某诈骗金额5万元，均为数额巨大。在共同犯罪中，上诉人吴浩是主犯，上诉人舒某某是从犯。依法可对上诉人舒某某减轻处罚。上诉人舒某某如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚，上诉人舒某某亲属积极退赃，取得了受害人的谅解，依法可酌定从轻处罚。
上诉人吴浩及辩护人、上诉人舒某某提出原判认定犯罪金额有误的上诉理由及意见与查明的事实不符，本院不予采纳。上诉人吴浩当庭提交的书面申请请求调查的内容，经查与案件事实关联性不大，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审理程序合法。检察机关的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。

审　判　长　　赖雨田 审　判　员　　许　涛 代理审判员　　王剑琴

书记员：黄硕林