周元勤诈骗二审刑事判决书

原公诉机关山东省日照市岚山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周元勤，男，1970年12月9日出生于山东省青州市，汉族，大专文化，原任山东省青州市何关镇南张楼村党支部书记，2011年12月至2016年12月任山东省青州市第十七届人大代表，住山东省寿光市。户籍所在地为山东省威海市环翠区。2015年7月3日因涉嫌犯诈骗罪被日照市公安局岚山分局刑事拘留，同年8月7日被取保候审，2017年8月10日被刑事拘留，同年9月1日被逮捕。
辩护人王济晓，山东中诚信律师事务所律师。

山东省日照市岚山区人民法院审理山东省日照市岚山区人民检察院指控原审被告人周元勤犯诈骗罪一案，于2018年6月1日作出（2018）鲁1103刑初80号刑事判决。原审被告人周元勤不服，提出上诉。本院于2018年7月5日立案，依法组成合议庭，于同年11月29日公开开庭审理了本案。日照市人民检察院指派检察员曾建海、孙开金出庭履行职务。上诉人周元勤及其辩护人王济晓到庭参加诉讼。审理期间，检察院的阅卷时间依法从审限中予以扣除。周元勤的辩护人申请延期审理一次，日照市人民检察院建议延期审理一次。现已审理终结。
经二审审理查明的事实与一审一致。
另查明，案发前上诉人周元勤于2015年1月3日通过费某给王某2日照银行账户打款2．99万元；2015年1月9日，周元勤账户给王某2账户转款20万元；2015年1月13日，周元勤给王某2农行卡打了7万元；2015年3月13日，费某通过其母亲王西娥账户给王某2日照银行账户转款10万元，共计退还给被害人王某239.99万元。该事实，有被害人王某2的陈述，同案犯马宁的供述，上诉人周元勤的供述，王某2手机短信照片，辩护人、被害人、公诉机关提供及本院依法调取的相关银行账户明细等证据综合证实。

本院认为，上诉人周元勤诈骗他人财物，犯罪数额达36.01万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。原判定性准确。原审判决未将案发前上诉人退还的39.99万元从诈骗数额76万元中扣除，认定上诉人诈骗犯罪数额特别巨大，属认定事实错误，本院予以纠正。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的相关辩护意见，本院综合评判如下：
（一）关于上诉人及其辩护人提出的“第一起犯罪事实中认定上诉人占有6万元没有证据支持”的上诉理由及相关辩护意见，经查，一审法院认定的第一起犯罪事实中，周元勤供述前后不一，开始时供述称80万元均通过银行转款形式给了马宁，后供述称给了马宁5万元现金，另转款给马宁75万元，最后又供述称给了马宁6万元现金，另转款给马宁74万元。现有证据证实周元勤通过银行转款将80万元中的74万元给了马宁，但其就留下的6万元对王某2隐瞒真相且非法占有。该6万元应计入周元勤的诈骗数额，故上诉人及其辩护人提出的该上诉理由不成立，本院不予采纳。
（二）关于上诉人提出的“一审法院认定上诉人退还被害人的款项数额不正确，上诉人及亲属已全部返还被害人款项”的上诉理由，经查，上诉人与被害人之间有多笔借贷关系，上诉人之妻费某于2014年4月4日转给被害人之妻的15万元上诉人曾供述是归还之前的一笔欠款，且转款之日拆迁补偿一事尚未打款，被害人王某2尚未识破王某1上军校是骗局,尚未向上诉人提出归还本案涉案诈骗款项，因此该笔15万元的打款与本案无关。2015年6月24日，上诉人转给被害人10万元，经查证，该款是马宁通过上诉人转给受害人的，马宁一案的生效判决已对该款作出认定。另上诉人在一审庭审中提交的多份打款凭证因账号书写错误，实际未转账成功。综合上诉人供述、被害人陈述及一审法院依法调取的相关银行账户明细、汇款凭证等证据，可以认定上诉人及亲属仅退还了39.99万元。故上诉人提出已全部退还涉案款项证据不足，本院不予支持。
（三）关于上诉人提出的“公诉机关未提供审讯音像资料，一审判决程序不合法”的上诉理由，经查，本案一审时上诉人在庭审中提出公安民警曾对其刑讯逼供，一审法院启动了证据收集合法性调查程序，原公诉机关在庭审中出示了上诉人于2015年7月3日在日照市东港区医院的体格检查表及当晚日照市看守所对上诉人的健康检查记录，均能证实侦查人员取证的合法性。且上诉人于2015年7月3日的该份供述与其后在日照市看守所提讯室内多次供述的主要内容一致。综上，现有证据证实公安机关不存在以刑讯逼供方式非法收集证据的情形。故上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采信。
（四）关于辩护人提出的“对于第二起犯罪事实中的70万元，上诉人只负有民法上的返还义务，而不负有刑法上的返还义务，其不构成诈骗”的辩护意见，经查，在诈骗啤酒厂拆迁补偿款这一起事实中，上诉人并未如实告知被害人其系找马宁为被害人王某2办理啤酒厂拆迁补偿事宜，而是多次向被害人承诺其可以通过认识的大领导找关系帮忙多争取补偿款，王某2夫妇觉得拿钱太多不打算办时，上诉人周元勤迫于马宁压力，发信息称领导找他不愿意了还说他已经找好领导，日照这边领导也同意了，保证一个月内把这件事情办好，并告诉被害人王某2办事的“领导”要求他先出150万元打点关系，在被害人向其转款的当天，其将80万元转给马宁，自己取出50万元挥霍怠尽，并将剩余的20万元也全部使用。而在被害人追款过程中，上诉人多次编造事实，将中央领导牵扯其中。在该起事实中，上诉人虚构事实，隐瞒真相，使被害人错误处置自己的财产，上诉人的行为构成诈骗罪，其对该起事实中70万元具有明显的非法占有故意。故辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采信。
综上，上诉人周元勤虚构事实，隐瞒真相，使被害人基于错误认识处分自己的财产，上诉人在骗取款项后予以挥霍，足以体现其以非法占有为目的，故其行为构成诈骗罪。该案系被害人于2015年6月17日报案至公安机关，案发前上诉人周元勤已退赔给被害人39.99万元，按照最高人民法院有关批复精神，应从诈骗数额中扣除，故本案上诉人周元勤的诈骗犯罪数额应计算为36.01万元，上诉人应退赔被害人36.01万元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下：

审判长 刘娟
审判员 周涛
审判员 赵艳霞

书记员： 张永乐