周洪伟与上海沪工焊接集团股份有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书

　　原告：周洪伟，男，1975年9月30日出生，汉族，住上海市闵行区。
　　委托诉讼代理人：吴昌华，重庆捷讯律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：张弈翔，重庆捷讯律师事务所律师。
　　被告：上海沪工焊接集团股份有限公司，住所地上海市青浦区。
　　法定代表人：舒宏瑞，董事长。
　　委托诉讼代理人：孙涛，上海唐毅律师事务所律师。
　　原告周洪伟与被告上海沪工焊接集团股份有限公司竞业限制纠纷一案，本院于2018年8月1日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周洪伟的委托诉讼代理人吴昌华、被告上海沪工焊接集团股份有限公司的委托诉讼代理人孙涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告周洪伟向本院提出诉讼请求，要求判令原告不支付被告：1、违反竞业限制义务的违约金人民币439,339.20元(币种下同)；2、鉴定费9,150元。事实和理由：一、原告没有违反《竞业限制协议》，本案在仲裁过程中，被告所举的证据不能证明原告违反了《竞业限制协议》。1、被告所举的证据主要是视频证据，所有的视频都不能提供合法来源，不能提供录制者、录制基本情况，不具备民事证据的合法形式。2、其中两份视频资料由被告申请了鉴定，原告认为无论上述的视频资料是否鉴定，都不能达到被告的证明目的，其他的视频资料，被告未申请鉴定。对于申请鉴定的两份视频证据，根据鉴定意见书结论，作为检材1的视频资料不具备合法的形式，同时检材1与本案没有关联关系，检材1不能证明本案的任何事实，录制者、时间、地点、行为等要素都不具备，不能证明本案的事实。3、对于未做鉴定的视频资料，更不具备证据的条件。裁决书中“说明被申请人为某某公司工作存在高度盖然性”，没有任何事实上和法律上的依据。二、退一步讲，即使违反了《竞业限制协议》，违约金439,339.20元也过高。1、《竞业限制协议》是被告的格式条款、霸王条款，原告签字时是该公司员工，没有平等协商的条件和地位，必须签，否则走人，且以所谓的被告在全世界的销售计算违约金更进一步说明其是格式、霸王条款。2、被告未依约支付足额的竞业限制补偿费，只发了23个月。3、就业权是员工的生存权，不应过度限制，不应要求员工承担较重的责任。4、原告没有对被告造成任何损失。为了维护自身合法利益，原告诉至法院，望判如所请。
　　被告上海沪工焊接集团股份有限公司辩称：不同意原告的诉讼请求，原告在与被告约定的竞业限制期内存在违反竞业限制的情况，应承担违约责任。
　　本院经审理认定事实如下：原告于2011年3月1日与被告的子公司上海气焊机厂有限公司(以下简称气焊机厂)签订劳动合同，于2012年8月3日被调至被告公司担任国内营销部总监，兼分管气焊机厂销售。2013年11月27日，原、被告签订《竞业限制协议》，协议约定原告应当遵守的竞业限制义务包括：自营或为他人经营与被告有竞争的业务；到与被告有相同或竞争业务的公司、企业或其他经济组织任职；自己直接或间接生产、经营与被告有竞争关系的同类产品或业务。协议同时还约定原告在劳动合同终止或解除后的二年内应遵守竞业限制条款；被告在终止或解除聘用关系后二年内，应按照前十二个月平均工资的25%的标准每月向原告支付竞业限制补偿费；原告如违反本协议约定内容，被告有权要求其立即停止侵害行为，原告除应当返还被告已支付的竞业限制补偿费外，同时应一次性向被告支付数额为上一年度公司销售额度的1%的违约金。
　　2015年7月17日，原、被告解除劳动合同。被告于当日向原告送达了《竞业限制协议》执行通知书，要求原告执行双方于2013年11月27日签订的《竞业限制协议》有关内容。被告按7,322.32元/月的标准支付原告竞业限制补偿金至2017年5月。
　　另查明：被告的经营范围包括：生产加工电气产品、电焊机、机电产品；销售建筑材料、金属材料；水电安装等。其公司网页显示其产品主要为各种焊接设备、切割设备及焊割耗材。
　　库贝尔工业(昆山)有限公司(以下简称库贝尔公司)成立于2015年4月28日，其经营范围包括：精密五金机械及金属配件、金属模具及金属配件、机电设备的研发、生产、加工、销售及维护服务；五金制品、建筑材料等的销售；水电安装工程等。2015年9月2日，库贝尔公司的股东由李森林、孙宝贤变更为李森林、贾玉霞。
　　再查明：被告于2017年6月2日申请仲裁，要求原告停止违反竞业限制约定的行为，返还已经支付的竞业限制补偿金，并支付违反竞业限制违约金。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称青浦仲裁委)经审理裁决原告支付被告违约金439,339.20元、鉴定费9,150元。原告不服该裁决，遂诉诸本院。原告在仲裁庭审中陈述：原告没有去过库贝尔公司，离开被告公司后没有去工作过，或因其他事由没有去过该单位。
　　仲裁审理中，经被告申请，青浦仲裁委委托司法鉴定科学研究所对光盘中文件名为“IMG_1622.mp4”(检材1)及“IMG_8610.MOV”(检材2)的两段录像是否经过剪辑处理，以及录像中的需检人像与样本中的周洪伟人像是否同一人人像进行司法鉴定。司法鉴定科学研究所于2018年6月15日做出《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：(一)未发现检材1录像经过剪辑处理，无法判断检材2录像是否经过剪辑处理；(二)检材1和检材2中的需检人像与样本中的周洪伟人像是同一人人像。被告支付鉴定费18,300元。
　　被告提供的光盘中，“IMG_1622.mp4”录像为原告在车间内向视频拍摄者介绍情况，“IMG_8610.MOV”录像为原告从一幢悬挂“库贝尔工业”字样的办公楼内走出。
　　以上查明的事实，有原、被告的陈述；劳动合同书、干部职务任命通知、竞业限制协议、离职确认书、《竞业限制协议》执行通知书、银行转账记录、档案机读材料、营业执照、企业信用信息查询、网页截屏、司法鉴定意见书、光盘、仲裁庭审笔录及裁决书等证据予以佐证，并经庭审质证属实，本院予以确认。
　　审理过程中，原告称：其在被告处离职后就自己在网上卖随便果，其他的收入来源就是竞业限制补偿金，没有在外开办公司。经过鉴定的“IMG_1622.mp4”录像不能证明原告出现在库贝尔公司，而“IMG_8610.MOV”录像有可能经过剪辑，因此均不能证明原告曾出现在库贝尔公司。“IMG_1622.mp4”录像中原告向他人介绍厂房及办公室的事情原告已经记不清了，不知道是什么时候录制的，可能是在原告以前的工作场所。被告没有提供视频证据的原始载体，并且证据来源、录制者也不清楚，属于非法证据。视频内容也不能证明被告所阐述的事实。被告所述的取得视频资料的时间距离被告申请仲裁的时间过长，期间被告从未要求原告停止违约行为，并还在支付竞业限制补偿金，难以推断出被告主张的内容。被告提供的所有证据都不能作为定案证据，无论是否鉴定，鉴定费用都应由被告承担，无论什么结果都与本案没有关联关系。如果法院认定原告存在违反竞业限制的情况，原告认为仲裁裁决的违约金金额过高，要求依法调整违约金金额。原告提供一组微信朋友圈截屏，证明其在被告处离职后开设网店卖随便果。
　　被告对该组证据真实性不予认可，且即使原告偶尔发这些广告，也不能否定原告为库贝尔公司提供服务。
　　被告称：《司法鉴定意见书》中对两项内容进行了鉴定，虽然“IMG_8610.MOV”录像无法确定是否经过剪辑，但其原因是画面存在多次跳变现象，即镜头变焦，但是上面每一帧画面是可以认定的，可以看出原告出现在了库贝尔公司，而原告在仲裁庭审中陈述其从未去过库贝尔公司。库贝尔公司的原法定代表人孙宝贤是原告的岳父，其出生于1949年，且没有相关行业从业经历，没有经商能力，有很大可能性是为原告代持股份。视频证据有部分未经鉴定是青浦仲裁委认为不要将双方损失扩大，如果原告认为必要，被告可以申请对全部视频进行鉴定。被告虽然遗失了视频证据的原始载体，但《司法鉴定意见书》可以看出视频中确实出现了原告，法院应对鉴定结论予以采纳。被告所提供的证据能够形成证据链，证明原告存在违反竞业限制的行为，视频证据能证明原告出现在库贝尔公司的厂房内介绍设备，原告对此否认应提供相关证据。
　　被告为证明其主张提供下列证据：
　　1、公证书，证明库贝尔公司经营的产品包括切割机、电焊机，与被告存在竞争关系。公证书显示http：//www.corbeil.com.cn网页打开后的界面显示公司名称为“库贝尔工业(昆山)有限公司”，公司介绍及产品介绍显示该公司主要经营各类数控切割机。
　　原告对证据真实性没有异议，但不认可公证书中打开的网页与库贝尔公司的关联关系，认为企业的经营情况应以实际经营信息为准，不应以互联网信息为准。
　　2、光盘，证明原告为客户介绍其所服务的公司，即库贝尔公司的切割机，并且原告出现在该公司。被告称其中四段录像是2016年12月26日委托第三方录制，两段录像是2017年3月16日去参观库贝尔公司的客户录制，录像中出现的骆秀丽也是被告公司员工，被原告聘请到库贝尔公司。
　　原告认为光盘内的图片和录像都是复制件，并非原始载体，且无法确定录制的时间、地点，不确定是否进行过删改，不能作为证据使用。
　　3、2015年、2016年被告合并利润表，证明被告的销售额以及据此确定的违约金。
　　原告对该证据不予认可，认为应由第三方机构确定。
　　审理中，本院要求原告核实库贝尔公司的原股东孙宝贤是否原告的岳父，如果确为原告岳父，则进一步核实孙宝贤在投资库贝尔公司之前的从业经历以及其与库贝尔公司其他股东之间的关系。原告回复书面意见称：孙宝贤是否原告岳父与本案无关。
　　本院认为：原、被告签订有《竞业限制协议》，约定原告在劳动合同解除后的两年内不得自营或为他人经营与被告有竞争的业务，不得到与被告有相同或竞争业务的公司、企业或其他经济组织任职，不得自己直接或间接生产、经营与被告有竞争关系的同类产品或业务，现双方主要争议在于原告是否存在违反竞业限制协议的行为。对此，本院做如下分析：第一，库贝尔公司的经营范围与被告公司存在部分重合，且根据被告提供的公证书中所载的库贝尔公司网页内容，该公司实际经营的产品亦与被告公司经营的产品存在重合，故对被告关于库贝尔公司与被告存在竞争关系的主张，本院予以采纳。第二，被告主张库贝尔公司的原股东孙宝贤为原告岳父，而孙宝贤本人不具备相关行业从业经历及经商能力，故认为孙宝贤有代原告持股的可能性。现原告未就其与孙宝贤之间存在亲属关系进行否认，亦未就孙宝贤之前的从业经历及其与库贝尔公司其他股东的关系进行举证，应承担相应的不利后果，故本院对被告的主张予以采纳。第三，根据司法鉴定意见书，被告提供的“IMG_8610.MOV”录像中确为原告本人，即原告确实曾出现在库贝尔公司，这与原告在仲裁审理阶段关于其从未到过库贝尔公司的陈述显然相互矛盾，且原告未对其出现在库贝尔公司做出合理解释并提供相应证据，理应承担相应的不利后果。第四，原告提供的微信朋友圈截屏虽显示原告在竞业限制期内曾为其他产品发布广告，但仅凭此据并不能排除原告在上述期间还在经营其他公司或为其他公司提供劳动的可能性。综上，被告提供的证据之间可以相互印证，足以形成证据链证明被告关于原告违反《竞业限制协议》约定的主张，而原告虽对被告提供的证据予以否认，但既未做出合理解释，亦未提供相反的证据予以推翻，故应向被告承担相应的违约责任。《竞业限制协议》约定原告应向被告支付数额为上一年度公司销售额度的1%的违约金，但综合考量被告的经济损失、原告的承受能力、原告已取得的竞业限制补偿金数额等因素，双方约定的违约金数额显著过高，本院对此予以调整。现仲裁裁决金额在本院核算范围之内，被告对此亦无异议，故原告应按照仲裁裁决支付被告违反竞业限制违约金439,339.20元。
　　根据双方对录像证据的意见及司法鉴定意见书的结论，仲裁裁决原、被告各半承担鉴定费用应属合理，故原告要求不支付被告鉴定费9,150元的诉讼请求，本院不予支持。
　　据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
　　一、原告周洪伟应于本判决生效之日起十日内支付被告上海沪工焊接集团股份有限公司违反竞业限制违约金439,339.20元；
　　二、原告周洪伟应于本判决生效之日起十日内支付被告上海沪工焊接集团股份有限公司鉴定费9,150元。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费10元，减半收取计5元，由原告周洪伟负担。
　　如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。

审判员：陈  薇

书记员：顾霞婷