周爱国与上海源涌建筑装饰设计有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

　　原告：周爱国，男，1954年8月26日出生，汉族，住上海市浦东新区。
　　委托诉讼代理人：储华仁，上海博济律师事务所律师。
　　被告：上海源涌建筑装饰设计有限公司，住所地上海市浦东新区。
　　法定代表人：王正华，经理。
　　第三人：周建国，男，1960年2月7日出生，汉族，住上海市浦东新区大团镇团西村鸭场709号。
　　原告周爱国与被告上海源涌建筑装饰设计有限公司(以下至判决主文前简称源涌公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年4月2日立案后，依法适用简易程序进行审理，审理中，本院依法追加周建国为本案的第三人参与诉讼，于2019年5月16日公开开庭审理了本案。原告周爱国及委托诉讼代理人储华仁、被告源涌公司法定代理人王正华及第三人周建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告周爱国向本院提出诉讼请求：被告源涌公司赔偿原告周爱国的损失共计人民币(币种下同)107,721.72元，具体为医疗费6,988.06元、住院伙食补助费50元(20元/天×2.5天)、营养费1,200元(40元/天×30天)、误工费36,000元(9,000元/月×4个月)、护理费3,600元(1,800元/月×2月)、伤残赔偿金115,657元(68,034元/年×17年×10%)、交通费500元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费2,000元、律师费5,000元，以上共计175,995.06元由被告承担70%(综合考虑原告周爱国自身注意安全因素以及左膝退行性改变的因素)计123,196.54元，扣除被告源涌公司已支付的15,474.97元，被告应付金额为107,721.72元。事实和理由：2017年2月起原告周爱国经第三人周建国介绍进入被告源涌公司处工作，双方约定原告担任泥工工种，工资为240元/天。2017年12月8日上午10时，原告在被告承包的书院镇一农户建房施工，与第三人周建国一起搬运水泥，在搬运最上方的水泥袋时，不慎带倒了堆放在下方的水泥袋，倒塌下的水泥袋压住原告致左膝受伤。原告经送上海市浦东医院、第六人民医院救治，诊断为：左膝半月板损伤。2017年12月27日原告在全麻下进行半月板关节镜下成形术，原告受伤后已花去医疗费、交通费等费用，目前仍在康复期。后经法院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心鉴定，原告构成XXX伤残，误工期120天，营养期30天，护理期60天。原告与被告对赔偿事宜协商未果，故诉至法院，请求判如所请。
　　被告源涌公司辩称，不同意原告的诉请。被告将工程全部发包给了第三人，故第三人才是原告的雇主；原告对自身受伤应当承担主要责任；事发后被告已为原告支付过15,474.97元；对原告的损失也有异议。
　　第三人周建国述称，原告周爱国是自己请来的，工程是被告源涌公司发包给自己的；其余意见同被告源涌公司。
　　原告围绕诉讼请求提交了2018年9月26日上海公安接报回执单、微(短)信记录、施工建房照片、出院小结、病历册、诊断报告、医疗费发票、鉴定报告、户口本、交通费发票单、鉴定费及律师费发票。
　　被告源涌公司的质证意见：对2018年9月26日上海公安接报回执单的真实性没有异议，但是报警时间距离受伤时间有较长的时间间隔，说明前期原告是认可被告的赔偿方案的，但后期双方有矛盾；对微(短)信记录的真实性没有异议，一开始被告是积极配合的，但是后期原告漫天要价导致问题无法协商解决；对病历册及医疗费发票中用于治疗高血压、糖尿病等与本案无关的部分不予认可；对鉴定意见，根据原告的就诊记录，手术后的恢复情况是不错的，2018年3月3日医院检查也未记载半月板撕裂等症状，后来鉴定时却认定原告的左膝半月板撕裂等，据被告了解是由于原告未按医嘱休息所致，故不认可鉴定意见；对其余证据本身没有异议。
　　第三人周建国同意被告源涌公司的质证意见。
　　被告源涌公司提交了《土建施工人工费承包合同》。
　　原告对合同的真实性不予认可，认为被告与第三人是翁婿关系，合同是恶意串通的，第三人不具备相应建筑施工的资质，所以合同是无效的。第三人周建国认可合同是本人签的，但是由于自己不识字，所以对内容不清楚。
　　根据双方诉辩称意见、举证质证情况，本院确认如下事实：2017年12月8日，原告在被告承包的建房工地从事泥工工作，施工现场垂直堆放有数袋50kg重的水泥，原告与第三人一同将最上方的水泥袋搬走的时候，不慎带倒了下方的水泥袋，倒下的水泥袋压在原告身上，致原告受伤。原告受伤后至上海市浦东医院、上海市第六人民医院东院治疗，并支付医疗费、交通费等费用。审理中，本院应原告的申请，依法委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为：“1、周爱国因左膝外伤致左膝多发骨挫伤、内侧半月板后角撕裂、内侧副韧带损伤、髌下脂肪垫肿胀，髌上囊及关节腔积液等，目前左膝关节功能丧失25%以上(未达50%)，构成XXX伤残。赔偿时应酌情考虑其原有左膝关节退行性改变在伤残等级中的参与度。2、周爱国伤后可予以休息120日，营养30日，护理期60日。”另查明，原告此前曾与第三人在被告承包的其他工地从事泥工工作，工钱按240元/天计算，年底时由被告根据第三人制作的出工清单发放工资给原告，并向第三人发放管理费。
　　本案的争议焦点一，原告的雇主是被告还是第三人。
　　本院认为，首先，就被告提交的《土建施工人工费承包合同》而言，第三人并不识字，也不清楚合同的内容，故本院不能确认该合同的真实性；其次，根据查明的事实，第三人此前一直替被告招聘工人并进行现场管理，从未与被告建立过承揽(发包承包)关系，而在本案所涉的工程中突然改变该习惯做法，又无合理说明，有违常理。综上，本院确认被告并未将工程发包给了第三人，故原告等现场工人均是受施工方即被告的雇佣而从事建筑活动。因此本院确认，原告的雇主是被告源涌公司。
　　本案争议焦点二，原告对自身损害的产生有无过错；如有过错，具体过错大小。
　　本院认为，作为具备普通智识之人应当知道，从堆放物上方拿取物品时需注意下方物品是否稳定，更要避免横向移动时因摩擦力造成下方堆放物的倒塌，而本案原告在搬取堆放的水泥袋时，显然未能尽到以上注意义务，因此造成下方水泥袋的倒塌，致自身受伤。因此本院认为，原告对自身损害的产生具有过错。
　　《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一句规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，原告在从事被告源涌公司的雇佣活动时遭受人身损害，依法应由被告承担赔偿责任；但其自身对损害的发生也有过错，依法可减轻被告的责任。具体比例，本院酌情确认由被告承担65%的损失，原告自担35%的损失。
　　关于被告对原告鉴定意见提出的异议，本院认为，就“半月板后角撕裂”这一伤情而言，原告于2017年12月12日MRI检查显示半月板后角撕裂等症状，于2018年8月14日MRI检查亦显示半月板后角撕裂等，以上症状前后一致，与鉴定意见所依据的病情相同，而2018年3月3日原告并未进行MRI检查，故不能以此认定当时不存在半月板后角撕裂等症状；被告还认为原告未按医嘱休息造成伤势加重，亦未提交相应证据证明，综上，对被告关于鉴定意见的异议，本院不予采纳。
　　对原告的损失，本院确认如下：1.医疗费，经核实原告提交的医疗费发票及病历材料，剔除与本案无关的费用，本院确认原告的医疗费为17,148.13元。2.住院伙食补助费，原告主张按20元/天计算原告住院期间2.5天计50元，与法不悖，本院予以照准。3.残疾赔偿金，本案原告为本市非农业户籍人员，因本案事故受伤构成XXX伤残，定残时已满64周岁，故本院按2018年本市城镇居民人均可支配收入68,034元/年计算16年，再乘以残疾系数，确认为108,854.40元。4.交通费，根据原告治疗支付交通费的必要性、合理性，酌情确认300元。5.误工费，本院根据原告此前在被告处从事泥工工作工资240元/天的标准，计算休息期4个月(每月工作22天)，酌情确认原告的误工费为21,120元。6.护理费，原告主张按60元/天计算护理期2个月计3,600元，未超过本地护工从事同等级别护理的一般劳务报酬标准，本院予以照准。7.营养费，根据原告的伤情，本院酌情以30元/天的标准计算营养期30天，确认为900元。
　　原告的上述合理损失总计151,972.53元，由被告源涌公司承担65%的赔偿责任计98,782.14元；原告的精神损害抚慰金，考虑本案原告自身的过错程度以及受损害的情况，本院酌情确认为3,250元；原告的律师费，亦属于其财产损失，本院参照本市律师行业收费的政府指导价标准、原告的合理损失及案件难易程度，确认为4,000元。综上，被告共应赔偿原告106,032.14元，扣除被告已支付的15,474.97元，被告源涌公司应赔偿原告90,557.17元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，判决如下：
　　一、被告上海源涌建筑装饰设计有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告周爱国90,557.17元；
　　二、驳回原告周爱国其余诉讼请求。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费2,648元(原告已预交)，减半收取1,324元，鉴定费2,000元(原告已预交)，以上费用共计3,324元，由原告周爱国负担529元，被告上海源涌建筑装饰设计有限公司负担2,795元。被告上海源涌建筑装饰设计有限公司应负之款，于本判决生效之日起七日内交本院。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员：李世宇

书记员：朱  婧