咸兵与北京京邦达贸易有限公司上海分公司劳动合同纠纷二审民事判决书

　　上诉人(原审原告)：咸兵，男，1990年12月25日出生，汉族，户籍地江苏省淮安市。
　　委托诉讼代理人：吴嘉然，江苏大昶律师事务所律师。
　　被上诉人(原审被告)：北京京邦达贸易有限公司上海分公司，营业场所上海市嘉定工业区。
　　负责人：黄星，执行董事。
　　委托诉讼代理人：黄冬，上海市金茂律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：孙其栋，上海市金茂律师事务所律师。
　　上诉人咸兵因与被上诉人北京京邦达贸易有限公司上海分公司(以下简称“京邦达上海分公司”)劳动合同纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2019)沪0114民初6963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
　　咸兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判京邦达上海分公司支付咸兵违法解除劳动合同赔偿金人民币137,920元(以下币种均为人民币)。事实和理由：1、咸兵对京邦达上海分公司辞退其的缘由并不知情，咸兵也未参与相关违规事件。京邦达上海分公司无故辞退咸兵，系违法行为。京邦达上海分公司提供的证据是为了开除汪继保所制作，公司将此作为开除咸兵的依据有失妥当。咸兵的工作内容仅是核对派遣人员人数，不核对具体人员。京邦达上海分公司提供的相关证据上劳务公司公章均不完整，咸兵对此真实性不予认可，是为了本次诉讼所作的虚假证据。京邦达上海分公司与劳务公司按照承揽的业务量进行结算，不存在京邦达上海分公司多支出工资而有损失的情况。“换马甲”事件实际系上海毅馨劳务派遣有限公司(以下简称“毅馨公司”)员工及上海泉成劳务派遣有限公司(以下简称“泉成公司”)员工恶意串通，与咸兵并无关。一审法院全部采信京邦达上海分公司提供的证据不当。2、京邦达上海分公司主张咸兵违反劳动合同及员工手册,但咸兵从未收到过公司《员工手册》,对相关规定不知情。《劳动合同》系京邦达上海分公司制订的格式合同,其中约定员工失职对京邦达上海分公司造成1,000元以上损失的行为,京邦达上海分公司即可单方解除合同的条款不合理。京邦达上海分公司提供的《员工手册》未经合法的程序制订,咸兵不应受其约束。综上，请求改判支持咸兵的上诉请求。
　　京邦达上海分公司辩称，京邦达上海分公司就咸兵存在违纪行为已提供了咸兵签字确认的笔录证实，该笔录是客观真实的，不存在偏向任何一方的情形，是对咸兵正常工作内容进行的核实了解。笔录内容显示咸兵是认识汪佳华的，其在汪佳华未出勤的情形下，仍以汪佳华正常出勤予以确认，客观上造成汪佳华提供正常劳动的假象，咸兵的上述行为已构成工作不负责情形，也造成京邦达上海分公司经济损失。咸兵已签收《员工手册》等规定，对此咸兵在一审审理中已予以认可，因此，其对公司规定是清楚的，应承担相应后果。一审法院判决正确，要求维持一审判决。
　　咸兵向一审法院起诉请求：京邦达上海分公司支付咸兵违法解除劳动合同赔偿金137,920元。
　　一审法院认定事实如下：咸兵系上海市外来从业人员。2011年2月10日，咸兵进入京邦达上海分公司工作，任职仓库分拣员主管，工作内容包括负责其班组内毅磬公司人员的考勤管理。咸兵、京邦达上海分公司签订的最近一份劳动合同为2018年1月1日起的无固定期限劳动合同。咸兵在京邦达上海分公司实际工作至2018年9月6日。2018年9月29日，京邦达上海分公司向咸兵出具解除劳动关系通知书，载明因咸兵在职期间存在工作不负责任等失职行为，给公司管理造成严重影响与重大损失，已严重违反规章制度，依据劳动合同法及员工手册及公司规章制度的相关规定，自2018年9月6日起解除与咸兵的劳动合同。2018年12月11日，咸兵向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求京邦达上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金137,920元。2019年2月1日，该会嘉劳人仲(2018)办字第2330号裁决书作出裁决，不支持咸兵的仲裁请求。咸兵不服仲裁裁决，诉至一审法院。
　　一审法院另查明，双方劳动合同第8条约定：“营私舞弊，工作不负责，擅离职守，怠慢工作，擅自变更工作流程，未履行岗位职责等，给公司造成损失在1,000元(含)以上的行为，属于严重违反规章制度，京邦达上海分公司有权立即解除劳动合同，不支付任何经济补偿。”京邦达上海分公司员工手册3.3条规定：“员工存在严重违纪行为，公司进行辞退，即因严重违纪公司单方解除劳动合同”；4.3条规定：“严重违纪行为指违反公司制度，情节和影响严重或由于故意、过失给公司严重损害的行为”；4.6条规定：“严重损害指3,000元以上直接或可预测的间接经济损失”；10.3条规定：“员工如有严重违纪行为，公司将对其进行辞退，严重违纪行为包括营私舞弊，工作不负责任，擅离职守，怠慢工作、擅自变更工作流程、未履行岗位职责等失职渎职行为，情节或影响严重，或造成严重损害。”
　　一审法院又查明，2018年7月7日15时22分至16时10分，京邦达上海分公司对咸兵进行谈话并制作谈话记录。京邦达上海分公司问：“陆家分拣中心有几个班组主管，工作怎么分配？”咸兵答：“我们陆家分拣中心有4个主管。汪集保负责放货组，我负责ACF三条线，赵千东负责KPI，杨梅负责应收和异常。”京邦达上海分公司问：“陆家分拣中心劳务外包有几种？”咸兵答：“现在只有泉城和毅馨，泉城主要是岗位外包，毅馨主要是供应小时工。”京邦达上海分公司问：“你的班组使用外包还是小时工？”咸兵答：“我的班组都是使用小时工。”京邦达上海分公司问：“毅馨每天上班的人员出勤名单分拣中心有签字吗？”咸兵答：“正常都是我签(当班)。”京邦达上海分公司问：“你是用人员名单和人员一个一个核对再签字的吗？”咸兵答：“主要确定人数和时间。”京邦达上海分公司问：“有没有发现过人员名单里面有的人，但是现场并没有的情况。”咸兵答：“有出现过。”京邦达上海分公司问：“毅馨公司的临时工中有一个叫汪佳华的人你认识吗？”咸兵答：“我认识，是汪集保的儿子。”京邦达上海分公司问：“汪佳华在你的班组工作吗？”咸兵答：“从来没有在我们班组工作过。”京邦达上海分公司问：“那么毅馨公司在7月提供的出勤表中有汪佳华，你们在签字的时候没有注意吗？”咸兵答：“签字的时候只看人数和时间，不看具体姓名。”京邦达上海分公司问：“汪集保有没有和你说过他儿子在你们班组工作？”咸兵答：“他和我说过他儿子汪佳华挂在毅馨公司上班，在后面的线上工作，但是要换一个人顶替他儿子汪佳华工作，我说我不管他换不换，只要有人来工作就行。”
　　一审法院再查明，陆家分拣中心2018年6月21日至同年8月9日期间临时工考勤表显示，汪佳华为出勤人，咸兵在审核人处签名。
　　一审法院审理中，咸兵为支持其请求，提供如下证据，京邦达上海分公司发表了相应质证意见。
　　1．劳动合同书及保密协议，旨在证明咸兵、京邦达上海分公司签订2018年1月1日起的无固定期限劳动合同，约定咸兵担任接货员岗位，咸兵负责京邦达上海分公司配送部分拣中心工作，对货物进行分拣并配合其他货物分拣中心进行服务。京邦达上海分公司对该证据的真实性无异议，并表示陆家分拣中心有4个主管，咸兵是其中之一，负责传站发货(后端)的工作，汪继保是负责放货组(前端)的工作，咸兵管理的后端对应的劳务人员，是毅磬公司的，汪继保管理的劳务人员是泉成公司的，咸兵的工作职责之一是对咸兵管理班组中的劳务人员进行考勤并签字确认。
　　2．解除劳动关系通知书，旨在证明京邦达上海分公司单方面违法解除与咸兵的劳动合同。京邦达上海分公司对该证据的真实性无异议，但表示咸兵管理的班组中有一个劳务人员汪佳华，与负责前端工作的主管汪继保是父子关系。2018年6月至8月期间，咸兵在汪佳华没有在班组工作的情况下，依然对毅磬公司提交的包含汪佳华正常出勤的考勤名单进行签字确认，并擅自同意汪继保安排其管理的前端劳务人员来顶替汪佳华工作，但是汪佳华实际没有在前端工作，导致京邦达上海分公司向毅磬公司多支付汪佳华的劳务费用。
　　3．视频及证人证言，旨在证明泉成公司带班刘庆祥与毅磬公司带班窦道旺互相勾结，让泉成公司的临时工换上毅磬公司的马甲给毅磬公司干活，进行恶意换班赚取差价，刘庆祥、窦道旺于2018年6月至8月期间在微信上转账分钱，咸兵对此并不知情。京邦达上海分公司对该证据的真实性不予认可，并表示证人应到庭接受询问，刘庆祥、窦道旺的身份存疑，毅磬公司、泉成公司的考勤明细中无该2人的信息，汪佳华的带班人员是段波松。
　　4．裁决书，旨在证明本案经过仲裁前置程序。京邦达上海分公司对该证据的真实性无异议。
　　京邦达上海分公司为支持其辩称意见，提供如下证据，咸兵发表了相应质证意见。
　　1．谈话记录，旨在证明咸兵是陆家分拣中心主管之一，所管理的人员为毅磬公司的劳务人员，在当班的情况下对毅磬公司人员出勤名单进行签字确认。咸兵确认毅磬公司劳务人员汪佳华从未在其班组工作过，咸兵擅自同意汪继保安排其他人员顶替汪佳华在其班组工作。咸兵认为该证据中咸兵签字的字迹像本人所签，但表示对证明内容不予认可，内容均是京邦达上海分公司打印下来后让咸兵签字，是为了开除汪继保要求咸兵配合制作证据材料，当时没有提到开除咸兵或追究咸兵的责任。
　　2．与毅磬公司的业务承揽协议及补充协议，旨在证明2017年9月1日至2018年8月31日期间，京邦达上海分公司与毅磬公司签订业务承揽协议，承揽业务为接货、装卸、拣货，并约定毅磬公司人员连续工作天数小于等于7天，按17元/人/小时核算费用，连续工作天数大于等于7天，按18元/人/小时进行结算，最终服务时长以实际考勤为准。咸兵对该证据的真实性不予认可。
　　3．分拣临时工考勤表，旨在证明2018年6月至8月期间，咸兵对汪佳华19时至5时的出勤记录予以签字确认，且考勤表中没有窦道旺及刘庆祥。咸兵对该证据的真实性未表示异议，但表示不认可证明内容，咸兵是普通的分拣员，只是统计人数，具体的人名都是毅磬公司的段波松写的，咸兵不认识这些人。
　　4．与泉成公司的业务承揽协议即补充协议，旨在证明2018年1月1日至同年12月31日期间，京邦达上海分公司与泉成公司签订业务承揽协议，承揽业务为接货、装卸、拣货、叉车运输，并约定泉成公司完成京邦达上海分公司指定作业业务后，按18元/人/小时结算，生鲜仓库按21元/人/小时结算，叉车司机岗位按23元/人/小时结算，是按照工作成果计算劳务费用。咸兵对该证据的真实性不予认可。
　　5．2018年8月、9月AP报销单、2018年8月、9月劳务费发票、2018年7月、8月陆家分拣中心考勤明细，旨在证明2018年6月21日至同年7月20日期间，汪佳华在陆家分拣中心共有21次出勤记录，京邦达上海分公司根据考勤明细向毅磬公司支付汪佳华劳务费3,843元(213.5小时×18元)。2018年7月21日至同年8月11日期间，汪佳华在陆家分拣中心共有22次出勤记录，京邦达上海分公司根据考勤明细向毅磬公司支付汪佳华劳务费4,086元(227小时×18元)。咸兵对报销单的真实性无法确认，并表示无法证明京邦达上海分公司所产生的损失，报销单中列明临时工管理费，相关发票中也有这笔费用，表明毅磬公司管理自己的员工，不是咸兵管理。咸兵对考勤明细表的真实性不予认可。
　　6．交通银行回单(毅磬公司)，旨在证明2018年7月16日、8月29日、9月10日，京邦达上海分公司分别向毅磬公司支付包含汪佳华在内的劳务费用707,382元、548,061.39元、182,583元。咸兵对该证据的真实性无异议。
　　7．监控录像及视频截图，旨在证明2018年8月11日19点20分左右，陆家分拣中心存在泉成公司的人员换上毅磬公司的马甲到咸兵班组工作的情形，截图中身穿黑色衬衫的人是泉成公司的，存在串岗行为。咸兵对该证据的真实性无异议，并表示确实有人在后端班组工作，不存在多支出劳务费的情况，京邦达上海分公司没有损失。
　　8．陆家分拣中心泉成公司的考勤明细，旨在证明2018年6月21日至同年8月20日期间，泉成公司没有汪佳华的出勤记录，也没有刘庆祥、窦道旺的考勤记录。咸兵对该证据的真实性无法确认。
　　9．交通银行回单(泉成公司)，旨在证明京邦达上海分公司于2018年7月18日、7月27日、8月13日、9月13日、9月17日分别向泉成公司支付劳务费用。咸兵对该证据的真实性未表示异议。
　　10．汪继保解除劳动关系通知书，旨在证明汪继保在职期间存在谋取不当利益的行为，京邦达上海分公司已经与汪继保解除劳动关系。咸兵对该证据的真实性无异议。
　　11．劳动合同、京东集团员工手册，旨在证明劳动合同8.3条第2、3项规定：“员工存在严重违反公司规章制度，严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害的，京邦达上海分公司有权立即解除劳动合同，无需支付经济补偿”；8.5条第4项规定：“员工存在营私舞弊，工作不负责，擅离职守，怠慢工作，擅自变更工作流程，未履行岗位职责等，给公司造成损失在1,000元及以上的行为，视为严重违反公司的规章制度。”《员工手册》第八章第3.3条规定：“员工存在严重违纪行为，公司有权进行辞退”；4.3条规定：“严重违纪行为指违反公司制度，情节和影响严重或由于故意或过失给公司严重损害的行为”；4.6条规定：“严重损害指3,000元以上直接或可预测的间接经济损失”；10.3.1条规定：“员工存在营私舞弊，工作不负责任，擅离职守，怠慢工作、擅自变更工作流程、未履行岗位职责等失职渎职行为，情节或影响严重，或造成严重损害，京邦达上海分公司有权予以辞退。”咸兵对该证据的真实性无异议，并表示咸兵没有给京邦达上海分公司造成3,000元以上的损失。
　　12．《员工手册》经表决通过的材料，旨在证明《员工手册》经过职工代表大会表决通过，可以作为京邦达上海分公司解除与咸兵劳动合同的依据。咸兵对该证据的真实性不予认可。
　　13．京东集团员工手册全员学习通知的邮件、网上学习记录、《员工手册》签收单，旨在证明京邦达上海分公司就京东集团员工手册的调整更新已发邮件通知咸兵进行学习，咸兵已在网上学习并通过了考核，咸兵于2018年4月11日书面签收确认其了解并收到京东集团员工手册，京邦达上海分公司的员工适用该员工手册的规定。咸兵对该证据的真实性无异议。
　　14．解除劳动关系通知工会函、工会同意解除劳动关系的复函，旨在证明京邦达上海分公司作出与咸兵解除劳动关系的决定已事先经过京东商城华东区总部工会的同意，解除程序合法有效。咸兵对该证据的真实性无法确认。
　　15．京邦达上海分公司工资清单，旨在证明咸兵离职前工资情况。咸兵对该证据未发表质证意见。
　　一审法院认为，根据劳动合同法规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，并无需支付任何补偿金或赔偿金。是否违纪应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准，违纪是否严重，一般应当以劳动法律、法规所规定的限度和用人单位内部规章制度关于严重违纪行为的具体规定作为衡量标准。再据民事诉讼证据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。京邦达上海分公司于2018年9月29日以咸兵在职期间存在工作不负责任等失职行为，给公司管理造成严重影响与重大损失为由，解除与咸兵的劳动合同，是否合法有效？首先，双方劳动合同及京邦达上海分公司员工手册规定，营私舞弊，工作不负责任，擅离职守，怠慢工作、擅自变更工作流程、未履行岗位职责等失职渎职行为，情节或影响严重，或造成严重损害的，京邦达上海分公司有权立即解除劳动合同。表明京邦达上海分公司已向咸兵在内的员工明确，营私舞弊，工作不负责任，擅离职守，怠慢工作、擅自变更工作流程、未履行岗位职责等失职渎职行为，造成严重损害的，属于严重违纪，可予解除劳动合同。其次，咸兵作为陆家分拣中心的主管之一，应当严格履行自身工作职责。其一，咸兵在毅磬公司的分拣临时工考勤表上签字确认人数及时间，表明咸兵对毅磬公司的考勤管理有最终的审核确定权。其二，根据分拣临时工考勤表显示，该班次工作的人员基本固定，咸兵亦在谈话笔录中认可其认识汪佳华，并确认汪佳华从未在其班组工作，但咸兵在记有汪佳华名字的每张考勤表上均签字确认，显然是失职、渎职的表现，而且存在明知汪佳华未工作却对其出勤进行确认的主观上的故意，亦未就上述情况向上级管理人员汇报。其三，咸兵还默许毅磬公司与泉成公司的劳务人员之间串岗等冒名顶替的行为，制作考勤表的目的系为了管理出勤人员，并据此结算劳务费，咸兵的行为无视相应的考勤制度，造成管理混乱，为他人借机谋利提供便利条件，影响京邦达上海分公司的正常经营、生产秩序，也给需要支付劳务派遣公司劳务费的京邦达上海分公司造成损失。最后，京邦达上海分公司根据考勤表向毅磬公司支付汪佳华的劳务费共计7,000余元，达到京邦达上海分公司员工手册对严重损失数额的规定，京邦达上海分公司解除与咸兵的劳动合同，合法有效。咸兵要求京邦达上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，尚无相应的事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(二)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：驳回咸兵要求北京京邦达贸易有限公司上海分公司支付违法解除劳动合同赔偿金137,920元的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由咸兵负担。
　　本院二审期间，当事人没有提交新证据。
　　本院经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。
　　本院认为，咸兵与京邦达上海分公司签订的劳动合同中明确约定，营私舞弊，工作不负责，擅离职守，怠慢工作，擅自变更工作流程，未履行岗位职责等，给公司造成损失在1,000元(含)以上的行为，视为严重违反规章制度。该约定并未违反相关法律规定，亦不属禁止性条款，咸兵在签字时亦作了确认，其即应受约定约束。咸兵认为劳动合同格式条款不合理欲推翻该约定，缺乏依据，本院不予采纳。咸兵与京邦达上海分公司签订的劳动合同系双方真实意思表示，双方均应恪守履行。京邦达上海分公司就《员工手册》的签订、经过民主程序通过等已提供了相应证据予以证实，咸兵亦对《员工手册》签收予以确认，且双方的劳动合同中亦明确《员工手册》为有效附件，故咸兵以《员工手册》未经合法制订等为由进行抗辩，缺乏依据，本院不予采纳。咸兵在职期间负责对劳务派遣公司人员姓名、出勤情况等进行核实，代表京邦达上海分公司履行工作职责。京邦达上海分公司则根据咸兵确认的名单向劳务派遣公司支付相应款项，咸兵理应认真负责履行自己的工作职责。然京邦达上海分公司提供的证据以及咸兵签字的谈话记录等均可证实咸兵未认真履行自己的职责。咸兵称谈话记录是为了开除汪继保所作的，不能作为开除其的证据。但根据该记录内容并不能得出该结论，且咸兵自己亦写明以上内容其已全部看过，和其所说的一致，故咸兵该意见，本院亦不予采纳。京邦达上海分公司提供的临时工考勤表有劳务派遣公司人员的姓名、上下班时间，咸兵应对此进行核实确认，咸兵称其只核实人数、不核实人员姓名的意见，不符常理，本院不予采纳。咸兵在职期间对未出勤人员按正常出勤予以考勤，其该行为势必造成管理混乱，为他人借机谋取私利提供便利条件。京邦达上海分公司鉴于咸兵存在严重违纪行为，与咸兵解除劳动合同符合法律规定。咸兵要求京邦达上海分公司支付其违法解除劳动合同赔偿金，本院不予支持。综上所述，咸兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币10元，由上诉人咸兵负担。
　　本判决为终审判决。
　　法官助理　　莫敏磊

审判员：陈  樱

书记员：乔蓓华