哈尔滨市鹿港小某美食有限公司与鹿港（上海）餐饮管理有限公司一案二审民事判决书

上诉人（原审原告）鹿港（上海）餐饮管理有限公司，住所地上海市闵行区虹许路538号。
法定代表人林士廷，该公司董事长。
委托代理人马洪伟，北京市大成律师事务所哈尔滨分所律师。
上诉人（原审被告）满泓，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，哈尔滨市鹿港小某美食有限公司法定代表人，住黑龙江省哈尔滨市南岗区松花江街40号。
委托代理人陈敏，黑龙江银龙律师事务所律师。
委托代理人张辉宇，黑龙江银龙律师事务所律师。
上诉人（原审被告）哈尔滨市鹿港小某美食有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市南岗区集中区长江路157号欧倍德中心1-2层5号。
法定代表人满泓，该公司董事长。
委托代理人陈敏，黑龙江银龙律师事务所律师。
委托代理人张辉宇，黑龙江银龙律师事务所律师。

上诉人鹿港（上海）餐饮管理有限公司（以下简称鹿港上海公司）与上诉人满泓、哈尔滨市鹿港小某美食有限公司（以下简称哈鹿港公司）因侵害商标专用权、不正当竞争纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2011）哈知初字第108号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2012年1月13日、2012年2月7日公开开庭审理了本案。上诉人鹿港上海公司委托代理人马洪伟，上诉人满泓、上诉人哈鹿港公司共同委托代理人陈敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院对原审查明的事实予以确认。
另查明：2002年9月至2007年1月，满泓成立哈鹿港酒店之前，鹿港上海公司分别与广州市天河区天河鹿港小某餐厅、北京朝外鹿港餐厅、北京亚运村鹿港餐厅、上海真观餐饮管理有限公司、上海洛城咖啡西餐厅、青岛市市南区鹿港花园餐厅等六家餐饮企业签订了“鹿港小某”商标使用协议书。2008年，满泓在《个体工商户验照报告表》“销售额或营业收入”一栏上填写894万元。2011年5月17日，哈尔滨市工商行政管理局开发区分局根据哈鹿港酒店的申请，出具（开）登记个销字[2011]第0002号《注销工商登记通知书》，核准哈鹿港酒店注销。
台湾鹿港小某位于台湾中部西海岸，是早期台湾文化与商业的港埠重镇。1982年，台湾歌手罗大佑发行的首张个人专辑《之乎者也》中的第一首歌曲即为《鹿港小某》，因其深刻的政治影响而广为传唱。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十二条第（五）项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”。满泓、哈鹿港公司在原哈鹿港酒店店面牌匾、就餐流水单、订餐卡、候位卡、客人就餐消费单等用品上不规范简化使用企业名称，突出使用与“鹿港小某”注册商标相同的文字，容易使相关公众误认为其与“鹿港小某”注册商标具有一定的关系，原审判决认定上述行为构成商标侵权正确。鹿港上海公司与满泓、哈鹿港公司双方当事人对此均未提出上诉，本院予以确认。本案双方当事人上诉争议的焦点在于：满泓、哈鹿港公司使用“鹿港小某”作为企业字号是否构成不正当竞争，应否变更企业名称，以及原审判决确定的赔偿数额是否适当问题。
一、关于满泓、哈鹿港公司的涉案行为是否构成不正当竞争，应否变更其企业名称问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第一款第二项及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条、第四条的规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，足以使相关公众对商品的来源产生误认的，属于不正当竞争行为；而“知名商品”则为在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品；在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第二项规定的不正当竞争行为；因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应予支持。由此可见，判定将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业字号使用的行为是否构成不正当竞争时，除需审查认定被控侵权行为是否足以使相关公众产生混淆、误认外，还需对权利人主张的被侵权商品是否“知名”、“知名”的地域范围，被控侵权人是否违背诚实信用原则，利用他人商品较高知名度或者商标信誉进行经营，是否具有“傍名牌”、“搭便车”的故意进行审查。
本案中，鹿港上海公司对“鹿港小某”商标所享有的注册商标专用权以及满泓、哈鹿港公司所享有的涉案企业名称权均系依法获得，其合法权益应当受到保护。满泓自2007年1月开始使用“鹿港小某”文字作为其企业名称，虽晚于鹿港上海公司注册“鹿港小某”商标的时间，但鹿港上海公司提供的证据仅能证明2007年1月之前，在北京、上海、广州、青岛共有六家加盟店被授权使用“鹿港小某”注册商标，可见“鹿港小某”注册商标在使用上具有明显的地域性，其在黑龙江省区域内并没有使用或者授权使用该注册商标。而“鹿港小某”文字本系地名，且歌曲《鹿港小某》的创作和发表时间亦均早于本案“鹿港小某”商标的注册时间，表明“鹿港小某”文字非鹿港上海公司独创，其作为注册商标的显著性较弱。鹿港上海公司提供的现有证据不能证明满泓成立哈鹿港酒店之前，其“鹿港小某”注册商标在中国境内或者在黑龙江、哈尔滨地域范围内已经具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。且满泓关于其使用“鹿港小某”文字作为企业字号是源于歌曲《鹿港小某》的主张亦无不当之处。因此，不能认定满泓在使用涉案企业字号之初具有攀附名牌的主观恶意，鹿港上海公司主张本案被控侵权行为属于不正当竞争，缺少事实与法律依据，本院不予支持。
依照《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定：“被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任”。本案中，鹿港上海公司至今尚未在哈尔滨乃至黑龙江省区域内使用或授权使用涉案注册商标，其提供的证据亦不能证明其商品或者商标在本地区具有较高的知名度，满泓、哈鹿港公司在经营活动中规范使用其企业名称已足以区分其商品（服务）的来源，故原审判决满泓、哈鹿港公司承担规范使用其企业名称的民事责任并无不当。鹿港上海公司要求哈鹿港公司变更企业名称的上诉主张缺乏法律依据，本院不予支持。
二、关于原审判决确定的赔偿数额是否适当问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失；侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿；人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定；人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中，满泓与哈鹿港公司因突出使用其企业字号而侵犯了鹿港上海公司的注册商标专用权，侵权事实成立，依法应当承担相应的赔偿责任。因本案现有证据不足以证实侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，故应依据前述法律规定酌情确定本案赔偿数额。满泓成立哈鹿港酒店时，“鹿港小某”注册商标在哈尔滨市乃至黑龙江省区域内均不具有较高的知名度和影响力，相关公众对该注册商标并不熟知，且没有证据表明满泓与哈鹿港公司系借助涉案注册商标之名吸引相关消费者以谋取不正当利益，故满泓和哈鹿港公司实施侵权行为的主观过错不显著。鹿港上海公司主张以宁波华创公司使用“鹿港小某”注册商标的固定挂牌费作为赔偿标准，但鹿港上海公司至今尚未进入哈尔滨市场进行经营，“鹿港小某”注册商标在黑龙江地域内亦尚无较高知名度，该注册商标的品牌效应以及该商标在宁波周边地区已经形成的市场信誉与其在哈尔滨市地域范围内并不相同，且宁波华创公司系在宁波区域内独家使用涉案注册商标并可以开设两家餐厅，故本案不宜以前述商标许可使用费为标准确定赔偿数额。满泓与哈鹿港公司依靠自身的经营、服务与宣传使其企业在哈尔滨市餐饮市场为相关消费者所了解、认可和熟知，而并非借助涉案注册商标的商誉获取不正当利益，其主要利润来源与本案商标侵权行为没有必然联系。因此，原审判决综合考虑满泓和哈鹿港公司侵权行为的性质、后果、地域范围、所处商业区域，以及鹿港上海公司涉案注册商标的声誉、为制止侵权行为所支付的包括对侵权行为进行调查取证的合理费用、符合有关规定的律师费用在内的必要合理开支等因素，酌定满泓和哈鹿港公司赔偿鹿港上海公司5万元并无不当，本院予以维持。鹿港上海公司要求赔偿经济损失50万元的上诉主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。满泓、哈鹿港公司、鹿港上海公司的上诉主张没有事实根据及法律依据，应予驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：

审判长 刘淑敏
代理审判员 马文婧
代理审判员 李锐

书记员： 付兴驰