商某某与湖北省钟某某中医院医疗损害责任纠纷一审民事判决书

原告：商某某。
委托诉讼代理人：谭孝祥，湖北飞奥律师事务所律师，代理权限为特别授权。
被告：湖北省钟某某中医院，住所地钟某某郢中镇承天大道东路36号。
法定代表人彭波，院长。
委托诉讼代理人：夏瀚，系该院副院长，代理权限为特别授权。
委托诉讼代理人：周华，湖北王府律师事务所律师。

原告商某某诉被告湖北省钟某某中医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2014年12月30日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。2015年1月5日，原告商某某申请本院委托鉴定机构对其伤残程度、后续治疗费等项目进行鉴定，本院于同日中止审理。2015年9月8日，湖北同济法医学司法鉴定中心作出同济司法鉴定（2015）法医临床L0987号司法鉴定意见书。2015年11月9日，被告湖北省钟某某中医院申请本院委托鉴定机构对原告商某某的是否存在伤残，医疗过程中是否存在过错等项目进行鉴定。2015年11月15日，原告商某某申请变更其诉讼请求。2015年11月19日，原告商某某申请将钟某某中医院变更为湖北省钟某某中医院，被告湖北省钟某某中医院申请本院延期开庭审理本案。本案恢复审理后，由审判员王凤雨担任审判长，审判员赵芸、人民陪审员王勋峰组成合议庭于2016年3月30日公开开庭进行了审理。原告商某某的委托诉讼代理人谭孝祥，被告湖北省钟某某中医院的委托诉讼代理人夏瀚、周华到庭参加诉讼。庭审后，因被告湖北省钟某某中医院对鉴定意见提出异议，庭审后本院委托鉴定部门对其异议出具补充说明，本院组织原、被告进行了质证。本案现已审理终结。
原告商某某向本院提出诉讼请求：1、要求被告湖北省赔偿其经济损失21万元，诉讼过程中，原告商某某申请变更其诉讼请求为203224.16元（医疗费85751.64元、住院伙食补助费400元、后期治疗费5000元、护理费53850元、交通费1000元、误工费57224.6元、残疾赔偿金65094元、法医鉴定费2000元、精神损害抚慰金2万元，以上合计290320.24元，70%的部分金额为203224.16元）；2、本案诉讼费用由被告湖北省中医院负担。事实和理由：2011年8月3日，商某某因大便带血入住湖北省中医院，湖北省中医院诊断为直肠癌。2011年8月8日，湖北省中医院在全麻下为商某某行手术治疗。出院后商某某感觉不适，于2011年10月13日到荆门市第一人民医院化疗，于2011年11月21日出院。2013年6月7日，商某某因手术处疼痛再次到湖北省中医院治疗，湖北省钟某某中医院未作特殊处理。2013年6月20日，商某某到荆门市第一人民医院住院治疗。2013年6月28日，荆门市第一人民医院在全麻下对商某某行乙状结肠造口旁疝修补术，于2013年7月10日出院。2014年4月13日，商某某向荆门市医学会申请医疗事故鉴定，认定本医疗事故属于四级医疗事故，湖北省中医院承担主要责任。此后，原告商某某与被告湖北省中医院多次协商赔偿事宜无果，诉至法院，请求法院判令支持原告以上诉讼请求。

本院认为，被告湖北省中医院对其在2011年8月8日为原告商某某行直肠癌根治术及乙状结肠永久造瘘术，术后原告商某某出现造口旁疝的事实无争议。双方的主要争议为造口旁疝是被告湖北省中医院在手术中操作不当导致，还是原告商某某自身有××，且不遵医嘱，在家劳动时腹压增大所导致。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。故被告湖北省中医院是否对原告商某某承担赔偿责任应以被告对原告的诊疗行为是否存在过错为前提。
本案争议焦点为：一、被告湖北省中医院对原告商某某的诊疗行为是否存在过错？如果存在过错，过错责任的比例应该如何划分？二、原告商某某因治疗乙状结肠造口旁疝的各项损失的认定问题。
关于被告湖北省中医院对原告商某某的诊疗行为是否存在过错及过错责任比例如何划分的问题。本院认为，经钟某某卫计局委托，原、被告双方共同参与了此鉴定过程，荆门市医学会对此问题已作出鉴定意见。原、被告双方收到此鉴定书后均未向钟某某卫计局提出委托湖北省医学会组织再次鉴定的申请。庭审中，本院针对被告湖北省中医院提出的异议，委托荆门市医学会对该鉴定意见出具了补充说明。被告湖北省中医院仍对补充说明提出异议，并要求重新鉴定，但其未提交充分的证据证明该鉴定程序违法，鉴定结论明显依据不足，本院对其该项辩解意见不予支持。依据荆门市医学会的鉴定意见，被告在手术过程中操作不当导致原告出现造口旁疝，被告湖北省中医院承担主要责任，本院确定被告湖北省中医院承担70%的赔偿责任，另外30%的部分由原告商某某自行承担。
关于原告商某某因治疗乙状结肠造口旁疝的各项损失认定。1、医疗费，原告商某某治疗乙状结肠造口旁疝的医疗费16187.47元。原告商某某主张的其他医疗费，因其未举证证明与此医疗事故的关联性，本院不予支持。2、住院伙食补助费400元（住院治疗乙状结肠造口旁疝20天×20元／天）。3、后期治疗费，依据湖北同济法医学司法鉴定中心的意见，本院确定为5000元。4、护理费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款、第二款规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。依据湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定意见及荆门市第一人民医院的医嘱意见，本院确定护理人员为1人，护理期限为商某某治疗乙状结肠造口旁疝的住院时间20天，对原告商某某主张从结肠造瘘之日起计算2年护理期限的请求，因该期限是对结肠造瘘的护理期限，而非造口旁疝的护理期限，对原告的过高请求本院不予支持。参照《2014年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中居民服务、修理和其他服务业平均工资标准计算护理费为1425元（26008元／年÷365天×20天）。5、交通费118元。6、误工费，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。其中，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。依据湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定意见及荆门市第一人民医院的医嘱意见，确认误工时间为住院20天及出院后半年，共计203天。因湖北同济法医学司法鉴定中心的鉴定是针对结肠造瘘进行评残，对原告商某某主张治疗乙状结肠造口旁疝的误工时间计算到定残前一日的请求，本院不予支持。原告商某某住院治疗前系在家务农，治疗乙状结肠造口旁疝期间及医嘱的康复期间无法正常从事劳动，存在相应的误工损失，按照《2014年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》中农、林、牧、渔业平均工资标准计算误工费为13176.73元（23693元／年÷365天×203天）。7、残疾赔偿金，根据荆门市医学会的鉴定意见，造口旁疝与商某某的低位直肠癌的治疗、预后无关系。因原告商某某未提交证据证明其因乙状结肠造口旁疝构成伤残，其主张按照乙状结肠造瘘的伤残等级主张残疾赔偿金的请求，本院不予支持。8、鉴定费1900元。9、精神损害抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。但原告主张过高，本院根据被告的过错程度、侵权行为及本地生活水平等，确定精神抚慰金为5000元。
综上所述，原告商某某的各项损失合计43207.2元，由被告湖北省中医院赔偿70%，金额为30245.04元，其余损失由原告商某某自行承担。
本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第十五条第一款第（六）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条，第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告湖北省钟某某中医院赔偿原告商某某的损失30245.04元（下列损失的70%：医疗费16187.47元、住院伙食补助费400元、后期治疗费5000元、护理费1425元、交通费118元、误工费13176.73元、鉴定费1900元、精神损害抚慰金5000元）；
二、驳回原告商某某的其他诉讼请求。
上述款项限本判决生效后五日内履行完毕，如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费1150元，由原告商某某负担1050元，被告湖北省钟某某中医院负担100元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省荆门市中级人民法院。

审　判　长　　王凤雨 审　判　员　　赵　芸 人民陪审员　　王勋峰

书记员：杨玉华