天津市荣某小额贷款有限公司与上海中资国际贸易有限公司债权人代位权纠纷二审民事判决书

　　上诉人(一审原告)：天津市荣某小额贷款有限公司，住所地天津市。
　　法定代表人：庄朝荣，董事长。
　　委托诉讼代理人：熊晓笛，天津融耀律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：耿沛阳，上海市凌云永然律师事务所律师。
　　被上诉人(一审被告)：上海中资国际贸易有限公司，住所地上海市浦东新区。
　　法定代表人：王佳琪，董事长。
　　委托诉讼代理人：徐丹，北京大成(上海)律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：丁鑫，北京大成(上海)律师事务所律师
　　一审第三人：天津中智国际贸易有限公司，住所地天津空港经济区。
　　法定代表人：李天立。
　　上诉人天津市荣某小额贷款有限公司(以下简称“荣某公司”)因与被上诉人上海中资国际贸易有限公司(以下简称“中资公司”)及一审第三人天津中智国际贸易有限公司(以下简称“中智公司”)代位权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2017)沪01民初262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。荣某公司的委托诉讼代理人熊晓笛、耿沛阳律师、中资公司的委托诉讼代理人徐丹、丁鑫律师到庭参加诉讼。第三人中智公司经本院传唤，无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。
　　荣某公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持其一审全部诉讼请求。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决以上诉人应当先行依法确立对第三人的债权，再行提起代位诉讼的观点，于法无据。原审法院有义务审理上诉人与第三人之间的债权债务关系。2.银行流水差额是证明两个独立法人之间存在债权债务最直接的证据。被上诉人没有举证证明产生流水差额的原因，就应认定为负债。民间借贷司法解释第十七条也从法理角度认可了这观点。3.二审预备庭中被上诉人称差额是因为买卖合同产生，就应当举证证明，否则就应承担败诉结果。
　　中资公司辩称，上诉人没有证据证明其对第三人享有的债权是合法的，金额是确定的。第三人对被上诉人没有到期债权。据此请求驳回上诉请求。
　　一审第三人中智公司未提交述称意见。
　　荣某公司向一审法院起诉请求：1.中资公司返还借款本金人民币3,000万元(以下币种均同)；2.中资公司支付借款利息2,250万元。
　　一审法院认定事实：1.2014年3月20日，荣某公司(贷款人)与中智公司(借款人)、案外人天津市英辰精密模具有限公司(以下简称“英辰公司”)共同订立《借款合同》一份，约定荣某公司借给中智公司3,000万元，于借款当日以(李维荔名下)网银方式将款项划入中智公司指定的过款账户，户名为英辰公司，借款期限360天，自2014年3月20日起至2015年3月19日止，借款月利息为4%，利随本清。合同签订后，上述款项如约交付，并转入中智公司账户。2014年11月20日，上述三方当事人订立《借款合同补充协议》，确认了以上划款事实。2.2016年1月14日，荣某公司举报中智公司等涉嫌合同诈骗一案，由天津市公安局宁河分局立案侦查。2017年3月13日，天津市公安局宁河分局撤销此案。经公安机关协助查询，中智公司与中资公司之间的十个银行账户的借贷存在差额，计7,538万元，发生期间为2010年至2015年。3.中智公司与中资公司的法定代表人原均为冯巍，2016年6月，冯巍退出中资公司。一审法院认为，荣某公司对于中智公司的债权在提起本案代位权诉讼时尚未依法确立，荣某公司对此债权的形成在本案中提交了基础证据。但是，基于代位权的行使和效力，在代位权诉讼中，债权人是以自己的名义起诉(这使之区别于诉讼代理)，且其请求人民法院加以确认及保护的是债务人和第三人的债权，而非债权人本人与第三人之间的债权。同时，中智公司在本案中的诉讼主体是无独立请求权的第三人，诉讼权利有别于案件当事人(被告)。据此，该院在本案代位权诉讼中，无法启动荣某公司对于中智公司是否享有债权的审查程序。荣某公司应当另案先行确立其对于中智公司的债权。另外，代位权的成立与否虽非债权人代位诉讼本身要解决的争议事项，即债权人提起代位诉讼并不是为了证明代位权的存在，而应当是债权人能否取得向第三人代位主张权利的依据，故债权人在起诉时应当对代位权成立的基本要件承担必要的举证责任。本案中，荣某公司的举证只能反映中智公司与中资公司作为关联公司，在一定期间内有款项往来且存在(借贷)差额，此客观状况不能直接证实中智公司对中资公司即享有当然之到期债权。判决：驳回荣某公司的诉讼请求。
　　本院二审期间，中资公司申请李维荔出庭作证。李维荔出庭后称，其系荣某公司出纳，书面证人证言中的通电话时间，是其写的一个大概的日期，因为其无法回忆出具体时间。
　　经审查，一审法院查明的事实无误，本院予以确认。
　　本院认为，依合同法第七十三条的规定，债务人怠于行使其到期债权是债权人行使代位权的要件事实，债权人不能证明该要件事实的，其诉讼请求就不应得到法院支持。就该要件事实，债权人负担的是结果意义上的证明责任，即不论主、次债务人是否提出抗辩、反驳，债权人均应当举证证明该待证事实。荣某公司负担的结果意义上的证明责任，不会因为中智公司未提交述称意见、未出庭反驳，而加重或减轻。同理，如中资公司没有提出抗辩，但荣某公司主张的该要件事实无法被证明属实的，法院仍应当驳回荣某公司的诉讼请求。
　　而事实上，中资公司出庭并否认荣某公司提出的上述主张。没有任何理由或法律规定，中资公司出庭、抗辩、反驳对方主张的，反而会导致其承担程序法、实体法上的不利益。否则，任何理智人都会选择不出庭、不抗辩、不反驳，以避免不利益。所以，不能因为中资公司提出抗辩和反驳，减轻荣某公司就前述要件事实所负担的结果意义上的证明责任，或者使此种证明责任负担转移至中资公司身上。
　　为证明该要件事实，荣某公司于一审期间提交了李维荔的书面证人证言、协助查询财产通知书、银行往来流水单、往来汇总表和冯捷、冯巍、李然、穆为的询问笔录等证据。即使李维荔所述全部属实，也只能证明李天立曾对其口称中智公司对中资公司享有债权，并不能证明李天立所称的就是事实。荣某公司于二审时也承认，冯捷、冯巍、李然、穆为询问笔录都是间接证明中智公司和中资公司受同一人控制。在上述笔录中均未涉及两公司具体于何时、何种原因发生了债权债务关系，故不能直接证明中智公司对中资公司享有借款合同产生的债权。中智公司与中资公司的银行往来流水单，只能证明两公司之间存在资金流转。企业间发生资金流转的原因可能是借款合同，也可能是买卖合同、承揽合同等其他原因。法院不能仅依据资金流转即认定双方之间存在借款合同。综合审视上述证据，本院无法得知任何有关借款合同的成立时间、借款期限、利率等信息，存在巨额债权的盖然性至多评价为存在可能。
　　中资公司主张资金差额系因履行买卖合同产生，2006年6月30日中智公司出具的对账确认函确认两公司的往来账余额为0。为说明双方举证对法院心证的影响，我们先假设，如中智公司直接持有荣某公司的全部证据，法院的判断过程和结果。中智公司作为债权人以银行资金流转的间接事实，主张双方签订了借款合同、交付借款进而享有债权，而中资公司以中智公司出具的对账确认函证明双方余额为零。在没有证据证明对账确认函系伪造、虚假的情况下，依日常生活经验，确认函应是企业对业务往来最终对账的结果。中智公司意图推翻自己出具的对账确认函的行为，有悖诚信，故法院对中智公司有关存在巨额借款债权的主张不应予以采信。在证据未发生变化的情况下，荣某公司以代位权方式替代中智公司提出相同主张，亦或其他人以债权受让人身份提出相同主张，都不应导致该要件事实的举证责任分配和证明度发生变动，由中资公司承担不利益。否则，一个本来因证据不足而败诉的案件，就可以通过债权转让方式获得胜诉判决，这显然有悖于民事诉讼法的基本原则。换言之，中资公司虽然仅提交了一份对账确认函，但该对账函上明确记载了余额为0，降低了荣某公司主张的可信度。荣某公司本来就待证事实的举证尚不足以达到大致可能、非常可能的程度，对账函使得其主张的可信度再一次大幅降低。综合双方提交的证据，本院实难采信荣某公司有关存在巨额到期借款债权的主张。
　　二审期间，中资公司有关买卖合同产生资金往来的主张属间接反证。间接反证是当事人为了防止对方主张的主要事实(要件事实)被认定成立的不利结果,以反证证明另外的间接事实,从而依据经验法则由间接事实推定待证的主要事实不存在。间接反证与本证所要证明的是两个不同的事实，所以原告就其主张的要件事实所负担的举证责任不会因为间接反证的提出而减免或转移。不能因为间接反证无法得到证明，即认为缺乏证据证明的本证因此推定为真实。荣某公司要求中资公司举证的理由，实质上是要求法院将其负担的证明责任转移到债务人(中资公司)，缺乏合理性，本院不予采纳。
　　本院注意到中智公司与中资公司的法定代表人曾系同一人，但荣某公司没有证据证明两公司之间存在股权上的关联、对账确认函存在虚假的情形，故没有理由和法律依据要求中资公司负担额外的举证责任，或者将举证责任倒置。
　　综上所述，荣某公司提交的证据尚不足以证明中智公司对中资公司享有到期债权，故其诉讼请求应当予以驳回。一审判决事实清楚，应予维持。至于是否需要另案先行确定荣某公司对中智公司债权的问题，因不论该上诉理由是否成立，都不会导致裁判结果不同，故本院不再加以评判。第三人中智公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项的规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币304,300元，由天津市荣某小额贷款有限公司负担。
　　本判决为终审判决。
　　

审判员：黄  海

书记员：董  庶