天鸿期货经纪有限公司与黄云飞劳动争议二审民事判决书

　　上诉人(原审被告)：天鸿期货经纪有限公司，住所地上海市。
　　法定代表人：黄楚坚，董事长。
　　委托诉讼代理人：陈昱。
　　委托诉讼代理人：况皓，上海汉商律师事务所律师。
　　被上诉人(原审原告)：黄云飞，男，1977年9月10日出生，汉族，住上海市。
　　上诉人天鸿期货经纪有限公司(以下简称“天鸿期货公司”)与被上诉人黄云飞因劳动合同纠纷一案，不服上海市虹口区人民法院(2017)沪0109民初31503号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
　　天鸿期货公司提出上诉请求：请求撤销原判，将本案发回原审法院重审或者在查明事实的基础上，依法改判，驳回黄云飞于一审中提出的全部诉讼请求。事实和理由：首先，原判对本案关键事实的认定错误。黄云飞原在天鸿期货公司的综合部从事与人事有关的工作，具体内容包括：为公司员工办理招退工手续，为公司员工及时缴纳社保和公积金、保管和使用与人事工作有关的印鉴和档案等。黄云飞因工作失职未为员工缴纳社保的行为直接造成了6名员工在2017年1月至3月期间出现了社保断档的事实，并导致相关员工失去在上海购房的资格，无法在就诊时使用医保卡，无法报考驾驶证等，给这些员工造成无法弥补的损失，也给公司的经营和管理带来极其恶劣的影响。该行为系故意而为而非“非无故不作为”，原审无视前述事实，致定性错误。其次，原审对黄云飞该行为的性质认定错误，仲裁和一审期间，6名员工作为证人参加庭审，对黄云飞的所作所为进行了指责，并陈述了该行为对他们造成了损失和困扰，原审对该行为仅仅认为“欠妥”，甚至没有认定为“失职”。再次，天鸿期货公司已经一再给予黄云飞改正的机会。天鸿期货公司并未径行解除双方的劳动关系，而是在2017年5月8日对于黄云飞作出了警告的处分，希望其能端正工作态度。然而，黄云飞愈发消极怠工，以公司正常的岗位职责调整影响了其工作为由，拒绝从事上级安排的工作，顶撞领导，其表现严重违反了公司的规章制度，触及了公司的底线，公司系合法解除双方之劳动关系。最后，原审判决恢复劳动关系缺乏依据。自双方解除劳动关系起至今，已逾一年，在此期间，天鸿期货公司经内部调整，已经取消黄云飞的原岗位，与该岗位近似的工作岗位亦已由其他新聘员工从事，双方已无继续履行的意愿及可能性。另，黄云飞未向天鸿期货公司付出任何劳动，恶意影响公司正常开展业务，原审却判令支付此间劳动报酬，不符合按劳分配之原则，也未考虑天鸿期货公司的基本权益。综上，原判事实不清，适用法律不当，请求撤销原判，依法支持其全部上诉请求。
　　黄云飞辩称：天鸿期货公司系针对2017年5月8日至6月13日期间黄云飞的工作表现，作出解除通知的，而非针对所谓社保断档一事。天鸿期货公司应当承担解除劳动关系的举证责任，然而，连黄云飞自己都不清楚哪些工作中存在“消极怠工”的情况，公司的解除理由缺乏根本的事实依据。截止2018年8月8日，在“中国期货业协会”网站上仍存有“综合部”，表明该部门仍然存在，与双方约定的劳动合同履行岗位一致，不存在无法履行的可能性。综上，原判事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
　　黄云飞向原审法院提出诉讼请求：要求1、双方自2017年6月14日起恢复劳动关系；2、天鸿期货公司支付黄云飞2017年6月14日至判决生效之日的工资(按月工资人民币6,500元计，以下币种均为人民币)。事实和理由：黄云飞于2016年9月1日至天鸿期货公司工作，双方签订了期限自2016年9月1日至2019年8月31日的劳动合同。月工资为6,500元。黄云飞系从事人事岗位，至2017年3月27日前天鸿期货公司人事工作由黄云飞一人做。2017年1月时，因入职员工所签新版本劳动合同的工资结构在金额上差距巨大且与原劳动合同存在明显差异，黄云飞认为无法确定社保缴纳基数，故多次向部门主管确认，同时，黄云飞没有接到天鸿期货公司任何指令通知说要换岗，但黄云飞人事工作一点点退出来。3月28日，因黄云飞不同意按主管要求的社保基数(比员工工资低很多)为员工缴纳，并指出“此做法违规”，且向分管副总经理汇报，天鸿期货公司当日即解除黄云飞办理社保及公积金的工作权限，至4月28日黄云飞一直在交接，该日后综合部拆分为综合部和人事部，黄云飞被安排在综合部，黄云飞原工作职责被天鸿期货公司全部收回，黄云飞等天鸿期货公司新的安排，并接受分管副经理做一些辅助的工作，同时黄云飞提出进天鸿期货公司就是从事人事工作，黄云飞所在部门没有人事岗位，领导说去协调，但一直没有回复，至6月13日下班后发邮件给黄云飞说黄云飞劳动合同被解除了。黄云飞认为，其工作期间一直遵守公司各项人事制度，从未迟到、早退，消极怠工，不存在顶撞领导，故天鸿期货公司依据未经职工讨论推出的“员工手册”以黄云飞“未从事实质工作、消极怠工”为由解除劳动合同是不成立的。故现起诉至法院。另，实体放弃第一项仲裁请求。
　　天鸿期货经纪有限公司辩称，黄云飞系2016年9月1日入职天鸿期货公司处，一个月后转正，月工资为应得6,500元。黄云飞在天鸿期货公司的职责是办理招退工手续、为员工社保公积金缴纳、保管使用公司人事专用章、保管使用社保公积金的数字证书、保管员工的人事档案，所在部门是综合部。自2017年2月起因黄云飞工作失职，天鸿期货公司要黄云飞将工作移交给别人。失职行为具体为：2016年底天鸿期货公司陆续招录了几名新员工，但黄云飞严重违反公司制度，严重失职，没有为这些员工办理社保公积金的转接缴纳，导致有6名员工2017年1月至3月社保出现断档，导致他们失去在上海连续缴纳社保的记录，失去在上海购房的资格，在就诊时没办法使用医保卡，也不能在上海报名报考驾照。黄云飞行为给这些员工造成困扰也给天鸿期货公司带来很负面很恶劣影响。故2017年5月8日天鸿期货公司根据公司《员工奖惩管理办法》(第14、15条)给黄云飞作出了警告的处分。此后黄云飞态度上没有端正，继续消极怠工，不服从工作安排，顶撞领导。具体为：上级领导交代的工作都不做，比如整理公司档案、记录，安排考勤之类的。天鸿期货公司认为黄云飞2017年5月8日至6月13日期间行为属于严重违反劳动纪律。故2017年6月13日天鸿期货公司因黄云飞上述行为按照《劳动合同法》相关规定解除与黄云飞的劳动关系并无不当。综上，不同意与黄云飞恢复劳动关系，也不同意其余诉讼请求。
　　原审法院经审理查明，黄云飞于2016年9月1日至天鸿期货公司工作，双方签订了叁年期的劳动合同，为2016年9月1日至2019年8月31日，合同约定黄云飞在综合部任职，入职后第二个月起每月工资6,500元。合同履行后黄云飞主要从事办理招退工、为员工缴纳社会保险费等人事工作。2017年5月8日天鸿期货公司给予黄云飞警告的处罚，理由为：2016年12月至2017年2月期间天鸿期货公司有多名新入职员工的社会保险未及时办理，黄云飞系直接经办人。嗣后天鸿期货公司安排其他人员逐渐替代黄云飞工作，安排黄云飞从事整理档案、记录、考勤等行政工作。2017年6月13日，天鸿期货公司解除了与黄云飞的劳动合同关系，解除通知载明：在接受公司警告后，你仍然采取消极怠工的态度，长期未从事实质性工作，且不服从公司及领导的安排，严重违反了公司制度。基于你工作失职以及近段时间的工作表现，根据《奖惩管理办法》第14条、第15条第12款，《员工违规违纪处理办法(试行)》第18条第3款、第23条及《员工手册》第96条第1款、第117条第1款、第2款，及《劳动合同法》第39条第二款及第三款的规定，给予你解除劳动合同的处罚。黄云飞工资并结算至该日。2017年10月9日，黄云飞向上海市虹口区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、天鸿期货公司支付2017年6月至9月期间工资24,478.41元的25%赔偿金6,119.60元；2、自2017年6月14日起恢复劳动关系；3、按月工资6,500元支付恢复劳动关系之日起至裁决生效之日的工资，对此，该仲裁委裁决均未予支持，黄云飞不服裁决遂起诉法院。
　　另经查，天鸿期货公司数名员工2017年1月至3月社会保险费缴费情况显示为未缴费。
　　再，天鸿期货公司提供的《员工违规违纪处理办法(试行)》第18条员工有下列行为之一的，公司可给予解除劳动合同处理或开除处分：(三)严重失职，营私舞弊，给公司和员工造成重大损害或影响恶劣的；第23条：根据违规行为的情节轻重，公司采取不同的处罚措施。员工违规行为…造成重大经济损失或严重后果的，给予撤职至开除处分或解除劳动合同处理；《员工手册》第96条员工应遵守公司的各项规章制度，包括但不限于：1、忠于职守，服从领导，不得有阳奉阴违或敷衍失责的行为；第117条对有下列行为之一的员工，公司将视情况给予警告、记过、换岗、重新进行岗前培训、解除劳动合同等处分：1、工作态度不端正，对待工作轻率、疏忽；2、违反公司规章制度，损害公司信誉和利益。
　　天鸿期货公司对于黄云飞消极怠工等行为提供的证据有1、证人证言〔陆惠莺、孙加飞(未缴费员工)、张倪庆(黄云飞上级，称：2017年5月8日公司对黄云飞作出警告处理后，黄云飞不接受公司的工作安排要求；通知黄云飞由综合人事岗调至行政岗黄云飞拒绝签收…)〕；2、黄云飞与张倪庆工作邮件，内容有：(黄云飞)基于你提出的观点1我需要给予纠正…集以上两点原因无法确保2017年3月3日17：00前完成总部员工的指纹录入工作…经了解总部考勤机无法打印考勤数据目前只能以现有的相关考勤材料统计考勤，特此说明…。
　　黄云飞提供的工作邮件(对方为“罗总”)显示内容有：今收到张倪庆提交的“新员工入职通知单”，并通知我按通知单中所注明的“社保缴纳基数”为新员工缴纳社保。此操作违反了社保缴纳的规定。由此可能会给公司造成风险，是否仍按张倪庆的要求执行。请批示。
　　原审法院认为：根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。另根据规定，劳动者有严重违反用人单位的规章制度及严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害情形的，用人单位可以解除劳动合同。本案天鸿期货公司现根据上述规定与黄云飞解除了劳动合同，黄云飞则不予认可。对此，法院认为，双方签订的劳动合同期限系至2019年8月31日，合同约定了黄云飞系在综合部任职，合同履行后黄云飞实际从事办理招退工、员工缴纳社会保险费等人事工作。天鸿期货公司现主张黄云飞存在“严重失职”、“消极怠工”等行为，也提供了公司《员工手册》、《违规违纪处理办法》等规章制度，另，陆惠莺、孙加飞证言及相应缴费情况记录也能反映出天鸿期货公司数名员工2017年1月至3月社会保险费未缴纳是事实，该工作也确实由黄云飞负责，黄云飞不予及时缴费行为欠妥。但根据黄云飞提供的邮件可印证对于该工作黄云飞持有异议而非无故不作为，天鸿期货公司提供的张倪庆证言及黄云飞、天鸿期货公司均提供的工作邮件显示，黄云飞与同事在具体工作中与同事或上级主管存在争议或合作的不和谐，并不能印证黄云飞存在严重违纪及失职、消极怠工。因用人单位单方解除劳动合同是一种严厉的带有惩处性质的行为，将使劳动者丧失工作机会。黄云飞在工作上有不和谐，双方可以协商变更岗位或协议解除劳动关系。天鸿期货公司现单方与黄云飞解除劳动合同关系的行为缺乏依据，依法不予采信。
　　综上，黄云飞现要求恢复劳动关系并支付相应工资的诉讼请求本院依法支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，判决如下：一、天鸿期货经纪有限公司自2017年6月14日起与黄云飞恢复劳动关系；二、自本判决生效之日起7日内，天鸿期货公司支付黄云飞自2017年6月14日起至判决生效之日的工资(按月工资6,500元计)。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币10元，由天鸿期货公司负担。
　　本院经审理查明，原审法院认定之事实基本无误，本院予以确认。
　　本院认为，根据在案事实及查明之事实可见，黄云飞为天鸿期货公司实际从事办理招退工、员工缴纳社会保险等人事工作的员工。2017年1月起，黄云飞负责的社保缴费工作确存有失职，直接造成6名员工2017年1月至3月社会保险费未缴纳，黄云飞坚称因无法确定新进员工社保缴纳基数、而公司未按员工实际工资缴纳社保，此举违规，黄云飞不同意致双方争议引发。对此本院认为，即便双方对员工社保基数存有异议，亦可要求社保经办机构予以核实基数后予以补足，黄云飞作为专业的人事不应因与上级之间的不和谐或者存在争议，以公司员工根本利益为要挟，其未为员工缴纳社保的行为影响了他人的利益，该行为失当，理应予以惩戒，仅依此行为，天鸿期货公司可得即行解除双方之劳动关系，然天鸿期货公司对黄云飞只作警告处罚，此表明天鸿期货公司对黄云飞的前述行为予以了谅解，并已处罚完毕。用人单位据以处罚劳动者的违纪理由一经确定后，由劳动者违纪引发的争议即处于静止状态，根据一事不再罚之原则，用人单位不得对劳动者同一违纪行为再行处罚，据此，天鸿期货公司不得对黄云飞作重复处理。本院仅就此后天鸿期货公司所指针的“消极怠工”予以审查，诚然，就劳动者工作是否主动、态度是否积极等方面，确实难以进行量化，但天鸿期货公司应及时以有形的方式固定证据。就本案现有证据及查明之事实可见，天鸿期货公司所指针的黄云飞存在消极怠工的态度、长期未从事实质性工作等均为其主观感受，并无完整具体的事件可以印证也未提供完整的邮件往来抑或其他证据予以证明前述主张。故飞鸿期货公司基于黄云飞消极怠工而解除双方劳动关系的决定不具有合法性，原审法院认定系违法解除，本院予以认同。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。现黄云飞选择要求用人单位继续履行劳动合同，原审法院予以准许并无不妥。原审法院据此判令双方自2017年6月14日起恢复劳动关系，并按劳动合同约定的工资标准6,500元支付黄云飞自解除之日起至恢复劳动关系日止的工资符合法律规定，本院予以维持。
　　综上，原审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。天鸿期货公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
　　驳回上诉，维持原判。
　　二审案件受理费人民币10元，由上诉人天鸿期货经纪有限公司负担。
　　本判决为终审判决。

审判员：翁  俊

书记员：陈  樱