央广视讯传媒(上海)有限公司与闵蕾劳动合同纠纷一审民事判决书

　　原告：央广视讯传媒(上海)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区新金桥路XXX号XXX室。
　　法定代表人：张晓歌，董事长。
　　委托诉讼代理人：徐严严，北京市时代九和律师事务所律师。
　　委托诉讼代理人：杨枫，女。
　　被告：闵蕾，女，1986年10月20日出生，汉族，户籍所在地上海市浦东新区。
　　原告央广视讯传媒(上海)有限公司与被告闵蕾劳动合同纠纷一案，本院于2019年4月4日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月7日公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人徐严严、杨枫，被告闵蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
　　原告央广视讯传媒(上海)有限公司向本院提出诉讼请求，请求判令：原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种同)128,330.56元。事实和理由：被告在原告处工作期间，消极怠工，拒不服从领导分配的工作任务。2018年11月和2018年12月以及之前都发生了绩效为C级以下，即D级或E级的情况。根据原、被告双方的约定以及原告的管理规定，两次绩效在D级(含)以下的情况，原告有权与其解除劳动合同并不予补偿。考虑到被告为入职多年的员工，原告管理人员几次与被告谈话要求其端正工作态度，保证出勤，被告都置之不理，拒绝调岗，变本加厉懈怠工作。2019年1月3日，被告不告而别，无故缺勤失联，既不上班也不辞职，未交接工作。2019年1月14日，原告收到上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会通知，原告方才知道被告已经认为双方解除了劳动关系。故被告系自动离职，原告未解除与其的劳动合同关系，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。原告不服仲裁裁决，故诉至法院。
　　被告闵蕾答辩称，不同意原告诉讼请求，认可仲裁裁决。被告自2011年6月3日入职原告公司，工作认真，历次考核均合格。2018年12月，被告因备孕，需每月多次去医院促排监测，并与公司领导协商，并按要求提前一天发请假邮件，走OA请假流程，上传病假单等资料，向原告人事提交纸质病假单和看病单据的电子邮件。被告之所以拒绝调岗，是因为播控部的新岗位和被告的美工岗位内容无关，劳动时间也有改变，且需要重新与案外人一声网络科技(上海)有限公司签订劳动合同，工龄从零开始，故被告才予以拒绝。2018年12月绩效考核为E被告并不认可，是原告为解除与被告劳动合同刻意为之。自2018年12月26日起，原告人事部门人员与被告多次谈话，提及让被告工作至2018年12月31日离职。被告要求原告提供加盖公司公章的辞退通知书，但原告人事部门人员不提供，并称即便被告来上班，也不会让被告工作，强制让被告离职。2019年1月2日，被告继续到原告处上班，但门禁已经是被消除指纹，不能进入原告公司，最后是按门铃让同事开门才进入原告公司打卡。当日，被告与原告公司人事部门人员协商，原告公司人事部门人员让被告申请劳动仲裁。2019年1月3日，被告继续到原告处上班，但不能进入原告公司。同日，被告至上海市浦东新区金桥镇劳动人事争议调解委员会申请调解，同日下午，调解员组织双方进行调解，但调解不成，向被告出具了调解不成通知书。2019年1月4日，被告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。被告未曾不告而别，也未无故缺勤失联，并非是自动离职。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。
　　本院经审理查明，被告于2011年6月3日进入原告公司工作，担任美工。2015年5月19日双方签订了无固定期限劳动合同。2016年3月25日,原、被告双方签订了协商一致劳动合同解除协议，约定双方自2016年3月25日起协商解除劳动合同，原告继续在央广视讯子公司工作的前提下，原告在被告的工作年限进行持续计算。2016年3月26日，原告与案外人一声网络科技(上海)有限公司签订无固定期限劳动合同。2017年10月26日，原告与案外人一声网络科技(上海)有限公司签订协商一致劳动合同解除协议，约定双方自2017年10月25日起协商解除劳动合同，原告继续在央广视讯子公司工作的前提下，原告在案外人一声网络科技(上海)有限公司的工作年限进行持续计算。同日，原告与被告再次签订无固定期限劳动合同。
　　2016年3月发布的《央广视讯传媒股份有限公司及子、分公司制度汇编》中绩效考核制度第二十条第2款规定：“所有被考评人员两次以上评级为D(含D)以下，予以辞退。”员工辞职、辞退管理办法第五条辞退标准规定：“符合下列条件之一的员工，部门负责人可提出辞退建议：……(二)严重违反公司的规章制度的，严重违反公司规章制度是指：……7.不服从工作安排和根据公司规定进行的工作调动和调整；……(六)员工不能胜任工作，经过培训或者调整工资岗位，仍不能胜任的。”第七条审批程序规定：“……(二)辞退：部门负责人根据公司规定的辞退条件，实事求是地对照员工的现实能力、表现或某些特定的事实，提出辞退建议并填写《辞退审批表》，报人力资源部核实，人力资源部需进行适当的调查和确认，了解有关情况，如确认需要辞退的，签署意见后，再报送分管副总、人力资源部总监、执行总经理审批。执行总经理批准辞退建议的，则由人力资源部通知相关部门。如果执行总经理未批准辞退的，则由人力资源部及相关部门与员工谈话，并视情况对其工作岗位作适当的调整。”第八条工作移交规定：“(一)部门负责人收到审批合格的《辞职/辞退审批表》后，须尽快安排离职员工进行工作移交，并填写《员工离职交接表》，工作移交内容包括：仪器、设备、技术资料、图纸、文件、书籍、电子文档、办公用品(非消耗性用品)、账款、证件、住房、钥匙、门卡、业务交接、客户关系等，所有移交工作须有详细的书面记录，使移交后的工作能够顺利进行……。”
　　2018年6月3日至2018年12月31日期间被告应休未休年休假天数为4天，原告已经支付该期间应休未休年休假折算工资1,544.80元。被告工资构成为基本工资4,200元+绩效1,800元(不固定)+电话费50元+餐补20元/天+交通补助100元+奖金(不固定)。被告剔除加班费后2018年1月至2018年12月平均工资为8,020.66元。原告未支付被告自2019年1月起的工资，也未为被告缴纳相应社保费。
　　原告公司在每月25日至月底对员工在当月的绩效进行考核。2018年11月，被告考核结果为D，被告在该考核结果汇总表上签字；2018年12月，被告考核结果为E，被告未在考核结果汇总表上签字。
　　被告于2018年12月3日病假1天、同年12月12日病假半天、同年12月14日病假半天、同年12月17日病假半天、同年12月19日病假半天、同年12月21日病假半天、同年12月27日病假半天。被告均向原告提供了医院开具的相应疾病诊断说明书和门诊病历。
　　2018年12月13日，原告人事部门人员赵妍与被告进行谈话。赵妍在谈话过程中称，“它这个岗位就没有了，就是，就是丁总他给我的那个明年19年的人员架构已经没有美工这个岗位了。所以我们不可能说辞退你怎么办，(此处听不清)，你要不就是这样，就是安心回家去养胎，就是那个提出离职，然后我跟全总就是去商量是不是可以给你赔一点，这是最好的解决方案，(此处听不清)，就是说句实在话现在。……我帮你看一下，反正就是，说句难听的话，没有裁员的这句话，最多就是辞退，辞退的话你劳动手册上会很难看，而且你已经无固定的了辞退，你是无固定终身合同，我上面如果我在你劳动手册上面给你辞退两个字，你会觉得以后出去找工作方便吗？就是我现在就无非就是两条路给你选，一、去播控部，播控部那边，而且播控部那边的话我有可能还帮你调公司，因为播控部它在一声网络科技，不在央广视讯。那这样子的话，你等于说你的合同从零开始签的。”
　　2019年1月2日，被告至原告公司上班，无法通过指纹打卡进入公司，之后被告再未至原告公司上班。
　　2019年1月3日，被告向金桥镇劳动人事争议调解委员会申请调解，因原、被告双方无法达成一致，调解协议未能达成。
　　被告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2019年1月9日依法立案受理。被告要求原告：1.支付违法解除劳动合同的赔偿金137,520元；2.支付2018年6月3日至2018年12月31日期间应休未休年休假折算工资9,000元。原告在劳动仲裁过程中提出答辩书称，“2018年10月开始，美工工作不饱满，需要美工的业务也在萎缩，而公司新兴业务又需要人，考虑到申请人是老员工，答辩人一直保持尊重心态，给与换岗选择，但是申请人一直用自己需要备孕而否决，答辩人考虑到部门业务发展因故辞退……。至2018年12月31日(系统显示离职日期)，未休年假为5天……。”2019年3月8日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会作出浦劳人仲(2019)办字第553号裁决书，裁决：一、原告于裁决生效之日起3日内支付被告违法解除劳动合同的赔偿金128,330.56元；二、被告要求原告支付2018年6月3日至2018年12月31日期间应休未休年休假折算工资9,000元的请求，不予支持。原告不服该裁决，诉至法院。
　　上述事实，由原告提供的仲裁裁决书、劳动合同、考勤记录、员工工作业绩考核表、员工行为表现考核表、员工考核结果汇总表、疾病诊断说明书，被告提供的员工入职通知书、新员工入职须知、劳动合同书、协商一致劳动合同解除协议、央广视讯传媒股份有限公司及子、分公司制度汇编、录音、劳动争议仲裁答辩书及双方当事人的陈述等证据予以证实。
　　本案审理过程中，原告称，虽然被告符合原告公司规章制度规定的辞退条件，但原告并未将其辞退。被告在2019年1月2日还在原告处有打卡记录，这也说明双方之间的劳动关系并未解除。之所以未支付被告自2019年1月起的工资并停缴社保费是因为被告擅自离岗，自2019年1月再未在原告处上班。被告称，2018年12月份被告与原告人事部门人员、上级领导多次沟通，从沟通录音的内容来看，原告已经多次要求被告主动离职，而被告要求原告出具书面辞退文件时，原告又拒不出具。2019年1月2日，原告门禁处已经取消了被告指纹进入原告公司的权限，被告实际也无法为原告提供劳动。经过金桥镇劳动人事争议调解委员会调解，原告仍然不让被告上班。原告公司人事部门人员给被告的辞退/劝退通知书复印件以及原告在劳动仲裁阶段的答辩意见都明确被告的离职日期是2018年12月31日，故被告认为，双方劳动关系于2018年12月31日解除，原告系违法解除。
　　本院认为，劳动合同双方的合法权益均应得到保护。根据本案在案证据以及双方当事人的陈述，本院确定双方的争议焦点并分析如下：
　　第一，原、被告双方劳动合同关系是否解除以及解除时间如何确定。虽然原告未向被告出具解除劳动合同书面文件，但从原告公司人事部门人员以及原告公司领导与被告的谈话内容，以及被告在2019年1月2日即被取消指纹进入原告公司权限的情况，并结合原告在劳动仲裁过程中出具的答辩意见内容，本院认为，原、被告双方的劳动关系已经被原告单方解除，解除的时间为2018年12月31日。
　　第二，原告是否应支付违法解除劳动合同赔偿金以及赔偿金如何计算。虽然原告称被告在2018年11月和2018年12月连续两个月被评级为D级及以下，符合原告公司规章制度中辞退员工的条件，但除了员工考核结果汇总表之外原告未能提供其他证据证明2018年12月被告存在不胜任工作的情况，被告对此亦不确认。结合原告公司人事部门人员于2018年12月13日与被告的谈话内容，难以确认原告制作的员工考核结果汇总表内容的客观性和公正性，故2018年12月被告员工考核结果汇总表难以证实被告不胜任其工作的事实。2019年1月2日原告在拒绝被告进入工作场所工作后，既未支付被告工资或缴纳社保费，又未给被告出具解除劳动合同的书面文件明确解除原因并办理相应的退工手续，实际侵害了被告的合法权益，故本院认为原告系违法解除与被告的劳动关系。结合被告的薪资水平和工作年限，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金128,330.56元，对原告要求无需支付被告违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院不予支持。
　　据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
　　原告央广视讯传媒(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告闵蕾违法解除劳动合同赔偿金128,330.56元。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　本案受理费10元，减半收取5元，免于收取。
　　如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。　　

审判员：倪  春

书记员：罗  洁