奚雅芳与史云逊护发(北京)有限公司提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

　　原告：奚雅芳，女，1962年12月29日出生，汉族，户籍地上海市宝山区。
　　委托诉讼代理人：史寒笑，上海友义律师事务所律师。
　　被告：史云逊护发(北京)有限公司，住所地北京市。
　　法定代表人：张玉，执行董事。
　　委托诉讼代理人：贾骐鸣，男。
　　委托诉讼代理人：田晓怡，女。
　　原告奚雅芳与被告史云逊护发(北京)有限公司、史云逊护发(北京)有限公司上海闸北分店提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年6月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人史寒笑，被告史云逊护发(北京)有限公司的委托诉讼代理人贾骐鸣、田晓怡到庭参加诉讼。审理中，原告申请撤回对被告史云逊护发(北京)有限公司上海闸北分店的起诉，本院依法予以准许。2018年9月20日，由原、被告合意，并经本院院长批准，本案延长简易程序审理期限三个月。本案现已审理终结。
　　原告向本院提出诉讼请求：请求被告赔偿原告医疗费22,737.41元、住院伙食补助费1,720元、营养费6,000元、残疾赔偿金250,384元、精神损害抚慰金10,000元、误工费17,290元、护理费8,400元、交通费500元、衣物损失费200元、鉴定费2,600元、律师费8,000元。
　　事实和理由：2017年9月1日，原告与被告签订返聘协议，原告开始在被告公司上海闸北分店从事保洁工作，每月工资为2,470元。2017年11月11日，原告按店长指示去搬运货物，在搬货的过程中，原告摔倒受伤。事故发生后，原告被送往上海市第十人民医院就诊，被诊断为股骨颈骨折(右)，在该院行股骨颈切开复位内固定术后，于2017年11月25日出院。后原告于2018年1月19日至上海赫尔森康复医院住院进行康复治疗，并聘请护工进行护理，同年4月2日出院。以上诊疗原告共支出医疗费22,439.31元。2018年4月25日，上海枫林司法鉴定有限公司出具鉴定意见书，结论为被鉴定人奚雅芳右股骨颈骨折，致右髋关节功能丧失63%，构成XXX伤残，伤后可酌情予以休息期150日、营养期90日、护理期90日，遵医嘱需择期行右股骨颈骨折内固定拆除术，可酌情予以休息期60日、营养期30日、护理期30日。原告为上述鉴定支出鉴定费2,600元。根据该鉴定意见，原告主张了残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、营养费、护理费。因原告系城镇居民，故按照城镇标准主张残疾赔偿金。
　　原告认为，原告与被告之间系雇佣关系，原告在向被告提供劳务过程中发生损害，被告作为雇主应承担赔偿责任。故原告诉至法院，请求判如所请。
　　被告辩称，对原告主张的事实不持异议，但认为原、被告之间虽然系雇佣关系，但提供劳务一方因劳务自己受到损害的，应根据提供劳务和接受劳务双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告作为成年人，应当对自己的体力有所预估，在搬运重货时，应该使用推车等工具或要求他人帮助，而不能超出自身能力强行搬运。被告并无过错，不构成侵权，故请求法院驳回原告的诉讼请求。就原告的各项损失，对医疗费、住院伙食补助费、交通费无异议；营养费，期限无异议，标准请求法院依法处理；残疾赔偿金，对原告的伤残等级、适用城镇标准均无异议，但不同意赔偿；精神损害抚慰金，认为被告没有过错，不应当赔偿；误工费，对休息期无异议，但认为原告在试用期内，能否通过试用期并不确定，故仅同意按每月2,470元赔偿4个月即9,880元，因该笔钱款已支付给原告，故在本案中主张该款项为垫付款，要求一并处理；护理费，不认可标准，不同意赔偿；衣物损失费，没有证据不予认可；鉴定费、律师费，真实性均无异议，但不同意赔偿。
　　审理中，原告调整如下诉讼请求：医疗费调整为22,439.31元、交通费为300元、律师费为6,000元，对被告主张曾口头约定试用期的事实不予认可。
　　本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。原、被告存有争议的事实为：原、被告是否约定试用期。被告表示与原告口头约定试用期为三个月，原告对此不予认可。本院认为，根据原告提供的与被告签订的返聘协议，记载“本协议于2017年9月1日生效，至2020年12月31日终止，”其中并未对试用期进行约定，现被告主张口头约定试用期，但并未提供任何证据予以证明，故本院对被告的主张不予采信，对原、被告约定试用期的事实不予确认。
　　本院认为，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”被告抗辩本案应适用《侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本院认为，《侵权责任法》中按照双方各自过错承担责任的规定系适用于个人之间形成的劳务关系，本案中被告并非个人，原、被告之间的雇佣关系并非个人之间的劳务关系，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，应适用前述司法解释，由雇主即本案被告承担赔偿责任。根据规定，在此情况下，只有受害人有重大过失，方可减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，原告在搬运货物过程中受伤，即使原告存在对自身能力预估不足、未及时使用工具运输等瑕疵，但不能据此认定原告对自身受伤存有重大过失，故不能减轻被告的赔偿责任。综上，本院认为，被告应对原告的人身损害承担赔偿责任。
　　关于损失范围，原告主张医疗费22,439.31元、住院伙食补助费1,720元、交通费300元的诉讼请求，被告均予以认可，以上诉请不违反法律的规定，未侵害他人利益，本院予以支持。其余损失，分述如下：1、营养费(含二期)。被告对营养期120日无异议，本院结合本市居民生活水平，酌情以每日30元的标准，确认营养费为3,600元。2、残疾赔偿金。被告对原告的伤残等级、适用城镇标准均无异议，现原告结合自身年龄主张残疾赔偿金250,384元，并无不当，本院予以准许。3、精神损害抚慰金。原告在提供劳务过程中身体受伤，据此主张精神损害抚慰金，并无不当，故原告结合自身残疾等级主张10,000元，本院予以支持。4、误工费(含二期)。原告在被告处工作并获取收入，月收入为2,470元，现因事故受伤，导致无法工作收入减少，现无证据证明原告处于试用期，被告对原告的误工期共计210日亦无异议，故原告主张误工费17,290元，并无不当，本院予以采纳。5、护理费(含二期)。根据鉴定意见认定，原告伤后可予以护理期90日，故原告的护理期应从原告受伤之日即2017年11月11日起至2018年2月8日止。根据原告提供的护理费票据，2018年1月19日至同月31日共13天计910元，因该时间段属于原告所需护理期，故该部分金额计入损失；2018年2月1日至同月28日共28天计2,380元，即每日85元，该时间段内2月1日至2月8日属于护理期，故以每日85元的标准计算8天即680元纳入原告损失。原告超出护理期以外支出的护理费，缺乏必要性依据，不应计入原告损失。2017年11月11日至2018年1月18日计69天，以及二期计30天的护理费，本院结合本市护工的收入情况，酌情以每日60元的标准，确定为5,940元。故原告的护理费共计7,530元。6、衣物损失费。考虑到原告在事故中受伤的实际情况，其衣物在事故中受损具有可能性和合理性，本院结合事故发生季节、衣物折旧等因素，酌情确定衣物损失费200元。7、鉴定费。被告对原告支出鉴定费2,600元无异议。该项费用系原告遭受侵权后为维护自己的权利而支付的费用，应纳入原告损失范围。8、律师费。原告因本起事故而身体遭受伤害，为维护其权益而聘请律师参与诉讼并无不当，所支出的费用应由侵权人适当分担，考虑本案难易程度及代理律师的工作量，本院酌情确定由被告分担律师费4,000元。
　　综上所述，原告因本案事故所致全部损失320,063.31元，由被告予以赔偿。因被告已为原告垫付9,880元，经结算，被告仍需支付原告赔偿结算款310,183.31元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第二款、第十一条第一款、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款之规定，判决如下：
　　被告史云逊护发(北京)有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告奚雅芳赔偿结算款310,183.31元。
　　如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
　　案件受理费6,217元，减半收取计3,108.50元，由被告史云逊护发(北京)有限公司负担。
　　如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
　　

审判员：李  丁

书记员：王  信